28 de abril de 2009

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Los problemas derivados de la división judicial de la cosa común: La quiebra fraudulenta de la subasta judicial





Resumen.- El origen de este artículo proviene de una consulta realizada por nuestro compañero Tristán, administrador de la bitácora Subastas Judiciales, alojada en Rankia. En esencia la consulta giraba entorno a las consecuencias jurídicas de quebrar fraudulentamente una subasta celebrada para disolver una situación de pro indiviso de un inmueble, por parte de un copropietario. Dicha consulta motivó, por su parte, la publicación del artículo titulado “La consulta más frecuente: Disolución de proindiviso” cuya lectura recomiendo encarecidamente.

Antes de abordar el análisis jurídico de esta cuestión, resulta conveniente que nos detengamos en exponer brevemente los conceptos de comunidad y copropiedad, para comprender mejor el espíritu que inspira el régimen jurídico dispuesto en el Código Civil y los problemas derivados del mantenimiento y disolución de esta clase de propiedad.

I.- El condominio o copropiedad y la división de la cosa común

El condominio o copropiedad es la situación jurídica en que se encuentra el derecho de propiedad que está atribuido a una pluralidad de personas. La regulación se encuentra en los artículos 392 y siguientes del CC. Aunque dicha regulación se refiere indistintamente a la Comunidad de Bienes como a la copropiedad, no conviene confundir ambos conceptos. La comunidad de bienes es el género y la copropiedad la especie. Por ello, en la primera se encuentra una pluralidad de personas entorno a una cosa o derecho.

Sin embargo, nuestro Código Civil no regula en esta sede, con carácter general, los supuestos de comunidad de bienes y derechos (v.gr. la partición hereditaria), sino única y exclusivamente la copropiedad en sentido estricto, bajo los parámetros de la denominada comunidad romana frente a la denominada comunidad germánica o en mano común. La comunidad romana o copropiedad por cuotas se caracteriza principalmente en que cada uno de los copropietarios tiene atribuida una cuota de participación que rige tanto para la contribución de gastos cuanto para la formación de los acuerdos por mayoría y en la amplia libertad otorgada a aquéllos para adoptar cualesquiera tipos de acuerdo, incluso, como más adelante veremos, el de provocar la extinción de dicha situación de co-titularidad, mediante la división de la cosa común.

En este sentido la define el artículo 392 del CC: “Hay comunidad cuando la propiedad de un cosa o derecho pertenece “pro indiviso” a varias personas”. La regulación de la copropiedad en el texto legal es de carácter dispositivo y siguen las reglas de la comunidad de bienes romana o por cuotas y se aplicará en defecto de disposiciones contractuales o especiales. Ahora bien, este principio dispositivo otorgado a las partes encuentra su límite en el artículo 1255 del CC al establecer que “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente (…) siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”.

Por tanto, admitido el principio dispositivo de las normas integrantes de este marco jurídico, podemos destacar las siguientes características del mismo. Los beneficios y cargas de la cosa común serán proporcionales a sus respectivas cuotas. Este es el sentido de lo dispuesto en el artículo 393 al señala que: “el concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas” Los derechos de uso y disfrute de la cosa común deben tener en cuenta el destino económico y la naturaleza de la cosa, el interés de la comunidad y el respeto al derecho de los demás copropietarios, tal como dispone el artículo 394. El derecho de participación en la administración de la cosa en común que requiere la mayoría de los partícipes para la adopción de los acuerdos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1.º. Matiza el párrafo segundo que “no habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad”. Los derechos relativos a la defensa en juicio y al ejercicio de la acción reivindicatoria de la cosa en común. Y el derecho a la división de la cosa común. La “actio communi dividundo” prevista en el artículo 400 del CC.

Nuestro Código Civil nunca ha demostrado ninguna inclinación por las situaciones de copropiedad. Por ello, concibe a la comunidad como una situación transitoria, que puede desaparecer por el ejercicio de la acción de división y, mientras tanto, cada comunero tiene el poder exclusivo e independiente de su propia cuota, pudiendo enajenarla o renunciar a la misma. En este sentido, facilita la posibilidad de disolución de las mismas, concediendo a cualquier copropietario el derecho de solicitar, en cualquier momento, la división de la cosa común. Así se expresa el artículo 400.1 al señalar que: "ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común", de forma similar a como se expresa el artículo 1052 para los supuestos de herencia indivisa. En idéntico sentido se pronuncia la legislación catalana cuando en el artículo 552.10.1. del Código Civil de Cataluña (Ley 5/2006) se señala que cualquier cotitular puede exigir, en cualquier momento y sin expresar sus motivos, la división del objeto de la comunidad.

No obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años, frecuentemente utilizado por el testador en sus disposiciones testamentarias. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención. Los copropietarios no podrán exigir la división de la cosa común, cuando de hacerla resulte inservible para el uso a que se destina (vid. artículo 400.2 del CC).

De igual forma queda vetada la indivisión en el caso de que la cosa común sea objetivamente indivisible, de forma tal que de, llevarse a cabo la partición, resultará inservible para el uso a que se destina (vid. artículo 400.1.1.º), tal como ocurre con los bienes inmuebles. Asimismo tampoco resulta admisible la división sobre bienes o cosas que, aún siendo materialmente divisibles, pierdan valor al ser divididos (indivisión material y funcional de la cosa común).

Así si la cosa es divisible se procederá a su división material, adjudicándose una parte o porción de la misma a cada copropietario en función de las respectivas cuotas. Si la cosa es indivisible, la ley potenciando la finalización de la situación de copropiedad, procura que, en primer lugar, los copropietarios convengan en que se adjudique a uno de ellos la cosa indivisible, adverando que en caso de no llegar a ningún acuerdo, habrá de venderse la cosa y repartirse el precio entre los copropietarios, como analizaremos en el apartado siguiente (cfr. artículos 404 y 1062 del CC).

La división puede practicarse por los mismos copropietarios, por árbitros o por ejercicio de la acción procesal acudiendo a la vía judicial.

  • Por los propios copropietarios

Por unanimidad, mediante el llamado pacto divisorio, que se atendrá a la autonomía de la voluntad y las normas subsidiarias de la partición de la herencia, tal como dispone el artículo 406 que remite al artículo 1058. La dificultad de valorar cada uno de los lotes en que se divida la cosa común hace que sea relativamente frecuente establecer, de forma unánime, que una vez conformes todos en la fijación de los lotes, se proceda mediante sorteo a la adjudicación definitiva de los mismos.

  • Por árbitros o amigables componedores

Serán nombrados por los copropietarios y deberán formar partes proporcionales a la cuota de cada uno, evitando los suplementos a metálico, tal como dispone el artículo 402.2º (cfr. artículos 1061 y 1062 del CC). Estos árbitros o amigables componedores son designados libremente por los codueños y nada tiene que ver con las normas dispuestas en materia de arbitraje privado, únicamente en cuanto que resulta de aplicación supletoria la vigente Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

  • La división judicial

Se trata de una acción judicial que se ventila por los trámites del procedimiento ordinario. En caso de no llegar a un acuerdo o resultando indivisible la cosa común devendrá necesaria la venta de la misma en pública subasta. La división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieran antes de hacer la partición. Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad. En todo caso, los acreedores o cesionarios de los partícipes podrán concurrir a la división de la cosa común y oponerse a la que se verifique sin su concurso. Pero no podrán impugnar la división consumada, excepto en caso de fraude, o en el de haberse verificado no obstante la oposición formalmente interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente para sostener su validez. Serán aplicables a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia.

II.- La quiebra fraudulenta de la subasta de inmuebles

La unanimidad es un presupuesto objetivo y necesario para que pueda deshacerse la situación de pro indiviso que pueda recaer sobre la titularidad dominical de un inmueble. Cuando esta regla de la unanimidad no se produce como consecuencia de la existencia de desacuerdos entre los distintos comuneros o en aquellos supuestos de imposibilidad momentánea de obtener la unanimidad de los mismos, se hace estrictamente necesario recurrir a la vía judicial para obtener la división de la cosa común mediante la venta del inmueble en pública subasta (división económica).

De esta forma, es procedente el ejercicio de la acción judicial para aquellos supuestos de indivisibilidad material, tal como sucede con las situaciones de co-titularidad de bienes inmuebles, en las que para alcanzar la propiedad individual, resulta necesaria la adjudicación de los mismos en pública subasta (o, incluso en subasta privada si así lo acordarán por unanimidad los codueños) y repartir el precio entre los restantes copropietarios, en función de sus respectivas cuotas, cuando la enajenación no se produce de forma libre y voluntaria entre los distintos codueños.

Esta acción procesal se denomina, en su aforismo latino, actio communi dividundo o acción de división de la cosa común y es una acción judicial que se ventila por los trámites del procedimiento declarativo ordinario, en función de su cuantía y que tiene su fundamento en el derecho que tiene todo copropietario para solicitar judicialmente la cesación del estado de indivisión mediante la partición física, si es posible, en proporción al coeficiente que cada copropietario acredite o, en defecto de esa partición, mediante la venta en pública subasta y el reparto del precio obtenido en la proporción acreditada por cada copropietario.

Su fundamento jurídico material viene establecido en el artículo 400, párrafo 1 de CC, cuando señala que “ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común (…)” y en el artículo 404 del mismo texto legal, para aquellos supuestos de indivisibilidad al señalar que: “cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio”.

Como acertadamente señala el Fundamento Jurídico Primero de la SAP de Tarragona, Sección 3.ª, de fecha 11 de octubre de 1999 (Rollo de Apelación 593/1998) “(…) En relación a esta materia debe indicarse que como ha declarado la sentencia del T.S. de 8 de marzo de 1.999 (rollo 175/1999), párrafo cuarto del fundamento jurídico tercero, la "<<actio communi dividundo>> representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, y es de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa (Sentencia de 5 de junio de 1998)", pronunciándose en sentido análogo la sentencia del T.S. de 6 de junio de 1997 (rollo 531/1997), la que agrega que "consecuencia de lo anterior es que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto (Sta. de 5 de junio de 1989, y por otra que la aludida acción debe resolverse únicamente entre los condueños de la cosa común, sin que sea preciso llamar al litigio a los terceros que puedan alegar derechos, tanto reales como de crédito, sobre la cosa común, toda vez que el artículo 405 del Código Civil prevé expresamente que unos y otros conservarán su fuerza, no obstante la división, lo que quiere decir que podrán ser ejercitados, una vez producida la misma contra los integrantes de la extinguida comunidad (…)"

El viejo brocado jurídico “más vale un mal acuerdo que un buen juicio” cobra especial relevancia en este tipo de procedimientos, los cuales, siempre, suponen la atribución de considerables perjuicios para todos los comuneros. El procedimiento de venta en pública subasta de una finca, atendiendo al considerable valor económico que puede obtenerse en el mercado inmobiliario (crisis económica aparte), siempre ocasionará un perjuicio a los distintos codueños en forma de pérdida del valor de venta del inmueble, pues difícilmente habrá postores que pujen por encima del 70 por ciento del tipo fijado para la subasta.

Por estos motivos resulta aconsejable intentar hasta la saciedad la cesación del estado de indivisión de la finca, a través del necesario consenso entre todos los codueños, mediante la venta del inmueble a uno de ellos y repartiendo el precio obtenido entre los demás, incluso consensuando una valoración económica del inmueble poco objetiva o rebajando nuestras expectativas iniciales en la fijación y determinación del precio de compra o de venta.

Pues bien, si resulta inevitable la venta en pública subasta del bien inmueble, los distintos copropietarios se encuentran eximidos del requisito de prestar fianza para poder participar en la subasta, tal como expresamente prevé el artículo 647.2 de la Lec, pero no de conocer las condiciones generales y particulares de la misma y los principios que inspiran al ordenamiento jurídico procesal (cfr. artículo 6.1 del CC).

En este orden de cosas, se ha dado producido algún caso en la práctica judicial (podéis consultar la bitácora Subastas Judiciales) en que alguno de los copropietarios de una finca, cuya situación de indivisión se pretende disolver, hubiera intervenido en la subasta con la única y exclusiva pretensión de quebrar fraudulentamente la misma. Esta conducta fraudulenta se manifiesta en el hecho de ir mejorando inexorablemente todas las posturas, con la intención de adjudicarse la finca y no consignar el precio del remate en el plazo fijado en la ley.

En este sentido, resulta incuestionable que el hecho en sí de quebrar una subasta, es decir, la falta de consignación por el adjudicatario del precio del remate de la finca subastada, dentro del plazo legal, no constituye una conducta reprochable penalmente, aunque sí procesalmente y se encuentra expresamente prevista en la ley. Así en el caso de quiebra de buena fe de una subasta de inmuebles, motivada por una imposibilidad manifiesta de abonar el mismo, el artículo 653 (aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 655) dispone que: “si ninguno de los rematantes (…) consignare el precio en el plazo señalado o si por culpa de ellos dejare de tener efecto la venta, perderán el depósito que hubieran efectuado y se procederá a nueva subasta, salvo que con los depósitos constituidos por aquellos rematantes se pueda satisfacer el capital e intereses del crédito del ejecutante y las costas.”

Sin embargo, el incumplimiento fraudulento por parte del adjudicatario de las condiciones generales o particulares de la subasta sí constituye una conducta reprobable penalmente, cuando cualquiera de los copropietarios de una inmueble realizan la puja más alta con la intención manifiesta de no cumplir las condiciones de adjudicación del bien inmueble y con el único propósito de perjudicar a los otros postores.

Esta conducta delictiva y de escasa relevancia en la práctica forense, es heredera de la prevista en el anterior Código Penal, aprobado por el Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, conocida como maquinación para altera el precios en concursos y subastas públicas y prevista en su artículo 539, que la Ley Orgánica 10/1995 incorporó en su totalidad con alguna modificación, adicionando la figura de los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación. El tipo delictivo se define en el artículo 262 del Código Penal, bajo el epígrafe de alteración de precios en concursos y subastas públicas, según la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. La definición legal es del tenor literal siguiente:

“(…) o los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de 12 a 24 meses, así como inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco años. Si se tratare de un concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá además al agente y a la persona o empresa por él representada la pena de inhabilitación especial que comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones públicas por un período de tres a cinco años.”

La responsabilidad penal nacida de estos delitos no es susceptible de aplicación ante la concurrencia de situaciones de parentesco, pues ésta actúa como una circunstancia eximente de la misma ni en aquellos casos en que la conducta se deba a la buena fe por una mala previsión de su situación económica, aunque sí estén sujetos a la consiguiente responsabilidad civil (vid. artículo 268 del CP).

La convicción judicial de la realización de esta conducta típica y de su autoría únicamente debe formase una vez transcurrido el plazo legal de veinte días, dispuesto en el artículo 670.1 de la Lec, como predispuesto para realización de la consignación del precio total del remate. Pues, en cualquier otro caso, el delito no sería susceptible de perfeccionarse.

El fundamento de la sanción procesal por quiebra de una subasta debe ser analizado desde la perspectiva de un incumplimiento de las reglas de la buena fe procesal, prevista en el artículo 247 de la Lec. En el apartado 1 del citado precepto se impone, de forma imperativa, la obligación a las partes intervinientes en cualquier tipo de procesos de ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. Prevé el apartado 3 que si los tribunales estimaren que alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrá imponerle, de forma motivada, y respetando el principio de proporcionalidad, una multa que podrá oscilar de treinta mil a un millón de pesetas, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio. Para determinar la cuantía de la multa el tribunal deberá tener en cuenta las circunstancias del hecho de que se trate, así como los perjuicios que al procedimiento o a la otra parte se hubieren podido causar.

El incumplimiento de las condiciones impuestas en una subasta, en sentido estricto, esto es, la falta u omisión de la obligación de consignar el precio del remate del bien inmueble adjudicado dentro del plazo legal (aunque pueda deberse a una falta de previsión económica) supone un acto contrario a las reglas de la buena fe procesal que debe inspirar el comportamiento de las partes intervinientes en un proceso. La quiebra de una subasta conlleva inevitablemente un retraso en la tramitación procedimental (pues recordemos la necesidad de convocar una nueva subasta) con el consiguiente perjuicio para el resto de las partes intervinientes, añadiendo el legislador un plus a esta incumplimiento, cuando el mismo puede calificarse como doloso o fraudulento, abriendo las puertas de la sanción penal.

A mi juicio, sin perjuicio de la responsabilidad civil en que pudiera incurrir el copropietario, en caso de quebrar fraudulentamente la subasta, nacida de la acción penal, resulta aplicable el artículo 653.1 de la Lec, arriba citado y que reproduzco a continuación, al establece que: “si ninguno de los rematantes (…) consignare el precio en el plazo señalado o si por culpa de ellos dejare de tener efecto la venta, perderán el depósito que hubieran efectuado y se procederá a nueva subasta, salvo que con los depósitos constituidos por aquellos rematantes se pueda satisfacer el capital e intereses del crédito del ejecutante y las costas.”

Sin embargo, como hemos señalado oportunamente más arriba, en estos supuestos de disolución de la situación de indivisibilidad, los copropietarios de la finca subastada se encuentran eximidos del requisito de prestar fianza. Para resolver este inconveniente el Juzgador debería proceder a imputar al copropietario los gastos ocasionados con ocasión de la celebración de la nueva subasta, tal como se desprende de lo dispuesto en el apartado segundo del citado precepto cuando señala que: “(…) ”cuando los depósitos no alcancen a satisfacer el derecho del ejecutante y las costas, se destinarán, en primer lugar, a satisfacer los gastos que origine la nueva subasta (…). A mayor abundamiento, debería sancionarse al copropietario con la multa que prevé el apartado 3 del artículo 247 y que, a tenor de los Anexos de Real Decreto 1417/2001, de 17 de diciembre, por el que se procede a la conversión a euros de las cuantías establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil., viene fijada en una cuantía de 180 a 6000 euros.

Sin embargo, la solución de convocar una nueva subasta únicamente resultaría aplicable para aquellos supuestos de quiebra fraudulenta de la misma y no en aquellos casos de buena fe, por falta de consignación del precio del remate dentro del plazo legal, según se desprende del artículo 653.1 in fine. En este último caso, podría evitarse la celebración de una nueva subasta si los demás postores solicitan que se reserve sus depósitos como garantía del cumplimiento de su obligación, y, en su caso, como parte del precio de la venta. En estos casos, el Juzgador mantendrán a disposición del tribunal las cantidades depositadas por ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, para que, si el rematante no entregaré en plazo el resto del precio, pueda aprobarse el remate en favor de los que le sigan, por el orden de sus respectivas posturas, tal como previene el artículo 652.2 de la Lec.

Por otra parte, tal como previene el artículo 40.1 de la Lec, cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal. De esta forma, el Juzgador deberá desprender el correspondiente tanto de culpa al Ministerio Fiscal, para que éste evalúe la procedencia o no del inicio del oportuno ejercicio de la acción penal, por un presunto delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas.

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