La actual crisis económica ha provocado un notable aumento en el número de concursos de acreedores – que el pasado año fue 4.480, lo que supone un aumento del 114,8 por ciento respecto a los 2.086 contabilizados en 2008. Este preocupante incremento de la morosidad empresarial ha puesto en evidencia la necesidad de modificar la vigente Ley Concursal – aprobada por la Ley 22/2003, de 9 de julio.
La vigente normativa concursal ha supuesto un cambio en el tratamiento de la insolvencia en España. Con la Ley 22/2003 desaparecen instituciones obsoletas como la suspensión de pagos y la quiebra y se instaura el concurso de acreedores como vía para resolver las situaciones de insolvencia. Esta normativa mercantil apuesta por la continuidad de las empresas en crisis gracias a un acuerdo entre los acreedores, facilitando con una fórmula totalmente transparente la reestructuración y reflotamiento de empresas y, en último extremo, su liquidación. Sin embargo, esta nueva normativa se aprobó en un momento alcista del ciclo económico y, obviamente, el legislador no pudo prever la actual situación de crisis económica. Esta natural falta de previsión ha supuesto – ante el advenimiento y asunción de los efectos de la crisis económico-financiera por las empresas – una inadecuación de algunas de las previsiones establecidas en la referida norma.
Esta falta de respuesta a las nuevas necesidades empresariales, ante la evolución de la situación de crisis económica, ha sido solventada con la aprobación del Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de Medidas Urgentes en Materia Tributaria, Financiera y Concursal. Este inevitable desajuste normativo queda perfectamente reflejado en la exposición de motivos de esta norma:
“La vigente ley se dictó en el año 2003 en un entorno económico completamente distinto al actual, y no ha sido hasta que la crisis financiera internacional se ha trasladado a las empresas cuando se ha podido comprobar la inadecuación de algunas de sus previsiones. Sin perjuicio de que en el futuro sea necesario revisar en profundidad la legislación concursal a la luz de la intensa experiencia vivida en los tribunales como consecuencia de la crisis, en este momento es preciso acometer ya una serie de reformas en aquellos aspectos concretos cuyo tratamiento normativo se ha revelado más inconveniente.”
(…)
“La extraordinaria y urgente necesidad que justifica la adopción del presente Decreto-ley deriva, como ha quedado expuesto, de la rápida evolución de la crisis económica, y de la respuesta decidida e inmediatamente efectiva que es preciso dar a la misma para evitar el riesgo de que se agraven sus efectos y de que se retrase, más allá de lo inevitable, su superación.”
Los objetivos de esta reforma, en materia concursal, son facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia, además de, agilizar los trámites procesales, reducir los costes de la tramitación, y mejorar la posición jurídica de los trabajadores de empresas concursadas que se vean afectados por procedimientos colectivos.
La situación previa a esta reforma se caracterizaba por una falta de previsión en lo referente a las operaciones financieras destinadas a favorecer la continuidad de las empresas en situación de crisis, pues el artículo 71.3 de la LC establecía una presunción de perjuicio patrimonial en la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de nuevas obligaciones en sustitución de aquéllas. Atendiendo a estos perjuicios patrimoniales y a la previsión del artículo 71.2 de la LC sería posible rescindir aquéllas garantías si se hubieran constituido dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración concursal – suponiendo que ha habido ánimo defraudatorio.
De conformidad con esta regulación, en el supuesto que una entidad financiera decidiera conceder a una empresa financiación destinada a la cancelación de obligaciones preexistentes, garantizado el nuevo crédito con hipoteca, se estaría arriesgando a ver afectado el crédito concedido a la reintegración a favor de la masa, prevista en el artículo 71, rescindiendo la hipoteca y pasando a ser un acreedor sin ningún tipo de preferencia.
Por todas estas razones, la adicción de la Disposición Adicional Cuarta a la Ley Concursal – por el RDL 3/2009-, ha de ser acogida con una cierta satisfacción, pues viene a cubrir de seguridad jurídica las operaciones de refinanciación al reconocer que si éstas encajan en la definición legal y responden a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad empresarial de la entidad deudora, las garantías aportadas para permitir que se lleven a término estas operaciones no quedan sujetas al riesgo de rescisión previsto en el artículo 71.1 de la LC – siempre que se cumplan determinados requisitos (artículo 8.3 RDL 3/2009).
Veamos el tenor literal de esta D.A. Cuarta:
«Disposición adicional cuarta. Acuerdos de refinanciación.
1. A los efectos de esta disposición, tendrán la consideración de acuerdos de refinanciación los alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas. Tales acuerdos habrán de responder, en todo caso, a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo.
2. En caso de concurso, los acuerdos de refinanciación a que se refiere el apartado anterior, y los negocios, actos y pagos realizados y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, no estarán sujetos a la rescisión prevista en el artículo 71.1 de esa Ley siempre que cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el acuerdo sea suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación.
b) Que el acuerdo sea informado por un experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor conforme al procedimiento establecido en los artículos 338 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. El informe del experto contendrá un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el apartado 1, y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo.
c) Que el acuerdo se formalice en instrumento público, al que se unirán todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.
3. Declarado el concurso, solo la administración concursal estará legitimada para el ejercicio de las acciones de impugnación contra estos acuerdos.»
De una atenta lectura de esta reforma, es sencillo deducir que el propio texto normativo es el encargado de definir los acuerdos de refinanciación. Por tanto, tendrá esta consideración los alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda, al menos, a una ampliación significativa del crédito disponible o la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga del plazo de vencimiento o bien mediante el establecimiento de otras obligaciones contratadas en sustitución de aquéllas.
La reforma operada mediante la inclusión de esta Disposición Adicional Cuarta excluye del régimen previsto en el artículo 71.1 de la LC los acuerdos de refinanciación alcanzados, siempre y cuando concurran los requisitos legalmente previstos. En primer lugar, se exige que esté subscrito por acreedores que representen al menos tres quintos del pasivo del deudor. En segundo lugar, que responda a un plan de viabilidad, «informado» por un experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor, que permita la continuidad de la actividad del deudor a corto y medio plazo. Finalmente, se exige que el acuerdo de refinanciación se formalice en escritura pública. Si se cumplen los requisitos que acabamos de mencionar, el contenido de los acuerdos logrados, es decir, los pagos y garantías en qué se materialice, no estarán sujetos a la acción de rescisión. y finalmente, se encarga de aclarar la propia disposición que, en caso de declaración de concurso, sólo la administración concursal estaría legitimada por impugnar el acuerdo de refinanciación, excluyente de facto la legitimación activa correspondiente a cualquier acreedor prevista por el articulado de la Ley Concursal
Hasta aquí la nueva regulación de los acuerdos de refinanciación que parece otorgar protección suficiente a las operaciones financieras operadas en este marco. Sin embargo, hace falta hacer una lectura crítica del contenido de la nueva norma, a efectos de la consideración conveniente en una próxima enmienda legislativa.
En primer lugar, el primero de los requisitos, la aprobación del acuerdo por acreedores, los créditos de los cuales representen al menos tres quintos del pasivo del deudor, todo y ser razonable, no llega a plantear soluciones a los supuestos que algún de los acreedores acepte el acuerdo de refinanciación, respeto aparte de los créditos que ostente contra la deudora, pero no del resto. Recordamos que la referencia legal es tres quintos del pasivo, sin que exija la norma que el acreedor incluya en el acuerdo de refinanciación la totalidad del crédito que pueda ostentar contra la deudora.
En segundo lugar, se exige que el acuerdo de refinanciación responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad del deudor a corto y medio plazo, y que este plan esté «informado» por un experto independiente designado por el registrador mercantil. En caso alguno no se establece qué se ha de entender por corto y medio plazo, de forma que debemos concluir que nos encontramos con un concepto jurídico indeterminado, porque si el que se pretendía en este caso era una remisión a la normativa contable, bien se podría haber hecho de forma expresa, con lo cual se evitarían futuras y seguras incertidumbres, que seguro que habrán de resolver los Tribunales.
Por otra parte, el contenido del informe del experto independiente queda ciertamente huérfano de regulación, lo cual puede afectar negativamente no sólo las partes que están intentando lograr el acuerdo, sino el propio experto, que se puede ver afectado personalmente por vía de la responsabilidad derivada del informe que emita. En este sentido hubiera sido deseable una mayor precisión a la hora de determinar qué se ha de entender por proporcionalidad de las garantías de acuerdo a las condiciones normales del mercado.
En conclusión, a pesar de todas estas críticas, esta reforma debe ser bien acogida, pues como hemos señalado contempla la posibilidad de que los acuerdos de refinanciación firmados entre las entidades bancarias y las compañías deudoras sean respetados aún en el caso de que la misma compañía solicitara concurso de acreedores, siempre que el acuerdo sea suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor y que el acuerdo sea valorado por un experto independiente nombrado por un registrador mercantil.
En este sentido, el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España informó el mes pasado que 80 grupos españoles de tamaño medio y grande se han acogido a esta medida, blindando sus acuerdos de refinanciación para evitar que en caso de un hipotético concurso los mismos pudieran rescindirse. La adopción de este recurso no es una información pública y no es posible desvelar el nombre de los 80 grupos que se han acogido al mismo. Sin embargo sí es público el caso de la Inmobiliaria Colonial, que al ser una compañía cotizada tuvo que informar el mes pasado del acuerdo de refinanciación pactado con la banca acreedora sobre 6.400 millones de deuda.
Por otra parte, el espectacular incremento de procesos concursales registrados en España está provocando retrasos en los juzgados que conlleva en algunos casos que la espera a la resolución judicial se alargue durante años. En opinión del Colegio de Registradores, este hecho (en 2009 se duplicó ampliamente el número de concursos, hasta los 4.000, cuando antes de 2008 se había establecido el número en torno al millar de concursos al año) muestra que el sistema judicial requiere de más medios de los que cuenta ahora. También son necesarias otras reformas en la ley concursal. "Más del 90% de los concursos acaba en liquidación", estimó Luis Fernández del Pozo, director del Centro de Estudios Registrales. "Desde el Colegio de Registradores se reclama un procedimiento especial, está claro que el concurso como solución para evitar la liquidación ahora no sirve", comentó.
Foto: http://blog.abanfin.com
Hace tres meses, el ministro francés de Cultura, Frédéric Mitterrand, sacó pecho con su ley anti P2P, que prevé cortar la conexión a Internet a los usuarios que se descarguen sin pagar contenidos protegidos, y presumió de que ha impulsado a otros países europeos a reforzar "la protección de la propiedad intelectual y el desarrollo de la oferta legal en Internet". Sin embargo, Francia podría estar exportando un modelo inútil y, paradójicamente, nocivo para la industria cultural, principal defensora de la llamada ley Hadopi.
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