5 de enero de 2010

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La reforma de la D.F. 1.º de la LES para este viernes

Ministerio de cultura(gobierno de España) Al final parece ser que, efectivamente,  será este viernes, día 8 de enero, cuando el Ejecutivo haga pública la nueva redacción de la Disposición Final1ª de las LES. Según informa el diario 20 minutos, hoy se encuentra la Ministra de Cultura en Bruselas, dónde presenta el programa cultural de la Presidencia Española en la UE, y ha aprovechado para efectuar una declaraciones anunciando para este viernes la nueva fórmula que han adoptado para la regulación de internet.

Según estas declaraciones esta nueva redacción satisfará los intereses de todas las partes implicadas y pide la tranquilidad de todos los ciudadanos.

Sin embargo, no debemos llevarnos a engaño con estas promesas de la Ministra que, no tienen otra razón de ser, que el apoyo incondicional al lobby cultural.  Por lo menos ha justificado tímidamente que los cambios que se adopten se harán vía desarrollo reglamentario dentro del contexto de la LES, como mucho nos temíamos,

Sinceramente, comparto con Enrique Dans, que no debemos fiarnos de las promesas de este Gobierno y que la blogosfera no puede permanecer callada ante esta barbaridad legislativa. Ahora bien, lo verdaderamente preocupante es cuando declara la Ministra de Cultura que este Gobierno tiene como intención buscar un consenso o una doctrina común en la UE en el intento de regular la red.

¡Para ponerse a temblar…! Estaremos atentos.

El viernes más…

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La gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual

Derechos de Autor Resumen.- La progresiva implantación de las TICs ha permitido que cualquier autor de una obra intelectual se encuentre facultado para utilizar las mismas como un medio, instrumento o herramienta para publicitar su obra y difundir su contenido, pudiendo, incluso, ponerla a disposición del público interesado, desde un punto de vista puramente tecnológico. En efecto, la revolución digital ha incidido especialmente sobre la concepción jurídico-actual de los derechos de autor y, en especial, sobre los intereses económicos de las cuasi monopolistas sociedades de gestión colectiva.

La filtración que el Ejecutivo realizó ayer al Diario “El País”, que fue protagonista en todos los comentarios de los blogs y de las redes sociales que circulan por la red, no ha hecho sino que enardecer la paciencia de todos los usuarios. En esencia, ad cautelam (pues la decisión definitiva no se conocerá hasta el día 8, seguramente), el Presidente del Gobierno deja intacta la redacción de la D.F.!.ª de la LES, matizando que se instaurará, vía desarrollo reglamentario, un procedimiento cautelar, a ventilar en un plazo inferior a un mes de duración, dónde la Comisión de Propiedad Intelectual se encuentra legitimada para bloquear páginas de enlaces o retirar el contenido ilícito. Para ello, será indispensable que cuente con la pertinente autorización judicial, sin que el Juzgador entre a valorar el fondo del asunto, decidiendo si la solicitud de la CPI es válida para pedir la suspensión y no vulnera algún derecho fundamental, como de forma análoga se establece en el procedimiento de medidas cautelares regulado en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Evidentemente, esto provocará, al margen del oportuno daño y de la presumible responsabilidad de la Administración, para el caso de revocación posterior del acto, que el cierre cautelar de una página web se decida en vía administrativa y que el fondo del asunto tenga que ventilarse ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Esto supone la consiguiente atribución a los Jueces de este orden jurisdiccional del conocimiento de la LPI, norma de naturaleza privada y aliena al Derecho Administrativo que, a priori, por la naturaleza jurídico-material de esta jurisdicción no deberían de ser competentes para su enjuiciamiento. Esta falta de especialización de los Jueces Contencioso-administrativo, de salir adelante esta reforma en estos términos, creará una cierta inseguridad jurídica y, en función de los casos planteados, terminará incrementando el coste económico de la Administración de Justicia y el malestar de los ciudadanos.

Así de esta forma, esta reforma deviene innecesaria, por cuanto en la propia LPI y en la órbita del Derecho Procesal Civil ya se prevé, expresamente, la adopción de estas mismas medidas cautelares, previas a la interposición de la demanda, prevista en el artículo 141, con el carácter de urgentes, sustrayendo de esta competencia a los Jueces de Primera Instancia o Mercantiles que son los verdaderos competentes para conocer de todas estas cuestiones, reservándose la jurisdicción penal para los casos más graves. .

En cualquier caso, a mi juicio, catapultar a la administración como órgano fiscalizador de los derechos de autor es un craso error, que no tiene otra explicación que la pura motivación política o, si se quiere, el arte de negociar lo innegociable, en un claro apoyo del equipo de gobierno a los intereses económicos del lobby audio-visual. Sigo pensando que no debemos fiarnos de los políticos y que se hace necesario movilizarnos de alguna manera, no ya contra esta reforma sino como prevención de otras futuras.

Como no pretendemos teorizar sobre esta presumible decisión política (a la que le queda varios meses de trámite parlamentario) y sí ofrecer una visión de conjunto de esta materia, para no perder la finalidad didáctica de esta bitácora, sirva este artículo para acercarnos a la regulación que la legislación española da a la gestión colectiva de los derechos derivados de la propiedad intelectual.

Las sociedades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual y los derechos conexos en la legislación española

La protección de los derechos de autor, como hemos señalado tantas veces, parte de dos sistemas diferentes. El anglosajón o denominado Copyright preocupado en proteger el aspecto remuneratorio de una obra intelectual y el europeo denominado derechos de autor, que contempla la protección del derecho remuneratorio del autor por la explotación de su obra y aquéllos derechos morales o personales que se derivan de su autoría. En la legislación española, siguiendo este último modelo (vid. artículo 2, primer párrafo, de la LPI en relación con los artículos 14 y 17), esta protección jurídica se denomina derechos de propiedad intelectual y se encuentra plasmada en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, que regulariza, aclara y armoniza todas disposiciones legales vigentes en esta materia.

El creador de una obra literaria, musical, científica o artística, por el sólo hecho de su creación, pasa a ser titular de esa obra y es completamente libre de decidir el uso de la misma. Por tanto, desde el mismo momento de la creación de una obra intelectual, ésta pasa a gozar del beneficio de la protección jurídica de los derechos de autor, sin que sea necesario el registro o depósito de la misma para obtener dicha protección (vid. artículos 1, 2 y 5 de la LPI). La duración de los derechos de explotación son vitalicios y de 70 años tras la muerte o declaración de fallecimiento de su autor (vid. artículo 26) y se encuentra limitados, como cualesquiera otros derechos, por los determinados en los artículos 31 a 40 bis de la LPI (derecho de copia, parodia, actos oficiales y religiosos...). La extinción de estos derechos da lugar al paso de la obra bajo dominio público (vid. artículo 41).

En este sentido, dispone la redacción del artículo 2 de la LPI que:

“La propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley.”

Y, el apartado 1 del artículo 14 que:

“Corresponden al autor los siguientes derechos irrenunciables e inalienables: 1. Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma (…)”

Y el artículo 17 que: “Corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley.”

Es decir, que con la legislación en la mano, cualquier autor de una obra intelectual se encuentra perfectamente legitimado para decidir libremente la difusión o no de su obra y la forma de explotación de la misma, mediante su reproducción, distribución, comunicación o transformación, salvo en los casos especialmente previstos en la LPI.

Estos casos excepcionales se encuentran en los artículos 147 y siguientes de la LPI, donde se regulan las denominadas sociedades colectivas o entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual y derechos conexos. Por derechos conexos se entienden los derechos que se conceden a los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión en relación con sus interpretaciones o ejecuciones, fonogramas y radiodifusiones.

De conformidad con el artículo 147 de la LPI, las entidades de gestión son aquellas entidades “sin ánimo de lucro” que tienen por objeto la gestión de derechos de explotación u otros de carácter patrimonial, por cuenta y en interés de varios autores u otros titulares de derechos de propiedad intelectual. Estas entidades, en España se han constituido como asociaciones de titulares de derechos de propiedad intelectual (autores, artistas, productores, etc) y deben contar con la autorización del Ministerio de Cultura para su correcto funcionamiento.

Hasta el día de hoy, el Ministerio de Cultura ha autorizado ocho entidades de gestión, que representan a los siguientes titulares de derechos:

· De autores: SGAE (Sociedad General de Autores y Editores), CEDRO (Centro español de derechos reprográficos),VEGAP (Visual entidad de gestión de artistas plásticos), DAMA (Derechos de autor de medios audiovisuales).

· De Artistas intérpretes o ejecutantes: AIE (Artistas intérpretes o ejecutantes, sociedad de gestión de España, AISGE (Artistas intérpretes, sociedad de gestión).

· De Productores: AGEDI (Asociación de gestión de derechos intelectuales), EGEDA (Entidad de Gestión de Derechos de los productores audiovisuales).

Es decir, que el legislador español ha instaurado un sistema de gestión colectiva de los derechos de autor y derechos conexos, mediante la intermediación de determinadas organizaciones privadas cuya finalidad es la de representar a los titulares de estos derechos privados y defender sus intereses. Por tanto, estos organismos se encargan de obtener los beneficios económicos procedentes de la explotación de las obras por parte de los consumidores para posteriormente distribuirlos entre sus autores. Estos beneficios se recaudan por estas entidades en función de una serie de tarifas y porcentajes y dependiendo del uso que se haga de las obras en bares, hoteles, cines, discotecas, teatros, auditorios, televisiones, fiestas, eventos… Esta gestión viene encomendada directamente por los autores y, en otros casos, es obligatoria por venir impuesta en la propia ley (canon por copia digital…).

Conviene recordar que la adopción de este sistema de gestión colectiva obligatoria se permite expresamente en el artículo 4.4 de la Directiva 92/100/CEE cuando señala que: “Los Estados miembros podrán establecer la obligatoriedad total o parcial de la gestión a través de las entidades de gestión colectiva del derecho de obtener una remuneración equitativa (…)” y se impone en otras disposiciones comunitarias, como en el artículo 9 de la Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable (vid. STS, Sala de lo Contencioso, de 9 de febrero de 2000).

Ahora bien esta institucionalización de los derechos de explotación de una obra intelectual no es un mecanismo instaurado en la vigente LPI. Todo lo contrario, la gestión colectiva de derechos de los autores de obras intelectuales goza de una larga tradición en nuestro ordenamiento.

En los inicios del marco jurídico de protección de la propiedad intelectual, en el siglo XIX, la gestión individual de los derechos económicos derivados de la propiedad intelectual resultaba excesivamente complicada para los autores. Por ello, nacieron estas entidades de gestión colectiva, entes especializados en la gestión de los derechos económicos de los autores de obras intelectuales. En esencia, los autores cederían a estas entidades la gestión de los derechos económicos de su obra mediante la celebración de contratos de representación y recibirían de las entidades periódicamente las cantidades recaudadas por la gestión de tales derechos.

En efecto, en el año 1899 nace la Sociedad de Autores de España, patrocinada por el compositor musical Ruperto Chapi y por el escritor Sinesio Delgado. Durante más de tres décadas, esta entidad fue la única encargada de la gestión colectiva de los derechos de autor. No obstante, vigente la constitución republicana se constituye en el año 1932 otras seis sociedades de gestión colectiva, en terminología actual. La dictadura franquista suprimió la pluralidad de entidades de gestión y asigno a la Sociedad General de Autores de España (SGAE) la gestión colectiva de los derechos, como única entidad enmarcada dentro de la organización sindical de carácter vertical y subsistió su monopolio hasta el año 1987, año de aprobación de la antigua Ley de Propiedad Intelectual, que permitió la pluralidad de los entes de gestión colectiva. Al amparo de esta norma la Sociedad General de Autores de España adecua sus estatutos a la nueva ley y modifica su denominación pasando a llamarse Sociedad General de Autores y Editores (SGAE). Junto a ella nacieron otras siete que son las señalamos ut supra.

Los Estatutos habrán de hacer mención a un contenido mínimo que se regula en la LPI, en su artículo 151 y desde su constitución están legitimadas para intervenir en todo tipo de procedimientos administrativos y judiciales en defensa de los intereses que representan. La adscripción al sistema de gestión colectiva de las entidades de gestión es voluntaria. Los autores no están obligados a gestionar sus derechos a través de ellas. Pueden gestionar sus derechos individualmente por si mismos o dirigirse a las entidades para cederles la gestión de sus derechos económicos. La cesión de la gestión se realiza a través de la suscripción de un contrato que está regulado en el artículo 153 de la Ley y que, según este precepto no puede tener una duración superior a cinco años y que ha de estar regulado en sus estatutos, aunque es renovable indefinidamente. Una vez celebrado el contrato es la sociedad la que gestiona la cesión de los derechos y la que recauda los rendimientos de la misma. La ley establece también que el reparto de los derechos recaudados se efectuará equitativamente entre los titulares de las obras utilizadas y habrá de ser proporcional a la utilización de las obras. Hasta aquí esta breve descripción de las entidades de gestión colectiva de los derechos económicos de la Propiedad Intelectual..

Es cierto, que la protección de los derechos de autor ha ido evolucionado de forma paralela a los adelantos tecnológicos. Tampoco se puede negar que esta opción legislativa basada en el establecimiento y funcionamiento de las entidades de gestión, con la finalidad de garantizar una explotación eficaz de las obras y prestaciones protegidas en beneficio de sus titulares y de los usuarios, pudiera tener una base de razonamiento lógica. De hecho, no creo que admita ninguna duda que, antes de la era de las nueva tecnologías, este sistema protegía o podría proteger a los titulares de las obras, al asegurar, la gestión de los derechos de autores y conexos por determinadas entidades, el control del uso de sus obras tanto en España como en el extranjero (esto último en virtud de los acuerdos de reciprocidad que suscriben con las entidades de gestión extranjeras); y de los usuarios, porque estos acudiendo a las entidades de gestión tienen asegurado en los supuestos de usos masivos de obras y prestaciones, el uso pacífico del repertorio mundial representado por esta entidades.

La polémica se suscita y se aviva por la forma de ejercer su actividad por parte de estas entidades de gestión colectiva. A estos efectos, puede ser ilustrativo el último informe emitido en diciembre del año 2008 por la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios (AEVAL) sobre la evaluación del Sistema de Gestión Colectiva de los Derechos de Propiedad Intelectual y, en concreto sobre sus conclusiones y recomendaciones. Estos problemas vienes dados respecto a los procedimientos de recaudación adoptados, la enorme litigiosidad para la reclamación de las cuotas, los descuentos aplicados sobre la recaudación de derechos derivados de la propiedad intelectual (fondos asistenciales, promocionales y de formación), respecto de la asignación, reparto y distribución de los recursos entre los autores, sobre la identificación y pago de estos derechos.

Por su importancia transcribo las recomendaciones hechas en este informe de la AEVAL.

  • Dilucidad si el actual nivel de regulación de este sistema de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual cumple sus objetivos de eficacia, eficiencia, transparencia y equidad o por el contrario, resultaría más conveniente la adopción de otro sistema más intervenido por el Estado, en cuanto a la toma de las principales decisiones operativas y la asunción del control de estas entidades.
  • La necesidad de regular no solo la aplicación de los fondos asistenciales, promocionales y de formación, sino también la gestión como fondos separados.
  • Establecer un plan contable específico para las entidades de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual, regulador de aspectos contables y económicos-financieros de gestión (provisiones, tratamiento de derechos prescritos, inversiones financieras, contenido de la memoria…).
  • Establecer la obligación legal de consolidad las cuentas anuales de las entidades de gestión con las de sus entidades controladas o participadas.
  • Plantear la eficacia de un órgano común de recaudación para aprovechar las economías de escala en lo referente a la remuneración por copia privada.
  • Dar publicidad a las cuentas anuales y a las tarifas de las entidades de gestión colectiva mediante su depósito en un registro público, tutelado por la Administración como garante del derecho al acceso público al mismo.
  • Regular de forma específica el tratamiento que deba otorgarse a la prescripción de los derechos recaudados.

Para finalizar, conviene recordar que la segunda fase de esta evaluación, que se ha debido realizar durante el pasado año 2009, incidirá en la percepción de este sistema por parte de la ciudadanía y de las diversas entidades y colectivos de usuarios relacionados con este sistema. En cuanto aparezca publicado daremos buena cuenta de ese informe.

Artículos relacionados

· Javier Prenafeta. Evaluación del Sistema de Gestión Colectiva de Derechos de la Propiedad Intelectual.

· OMPI.- Gestión Colectiva del Derecho de Autor y los Derechos Conexos.

· Susana Perales Margüelles. Entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual. Rev. Frisona Española. 2007.

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