El protectorado en la Ley Estatal de Fundaciones

Las fundaciones no están en España sujetas a una sola Ley básica sino que junto con la Ley estatal 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, coexisten otras de carácter autonómico, ya que las Comunidades Autónomas de Andalucía, Canarias, Castilla y León, Cataluña, Galicia, La Rioja, Madrid, Navarra, País Vasco y la Comunidad Valenciana cuentan con leyes propias en la materia. El criterio que determina la aplicación de una u otra normativa es el ámbito de actuación de la fundación. Así, si una fundación desarrolla principalmente sus actividades en una Comunidad Autónoma, la norma aplicable será la correspondiente ley autonómica. Por el contrario, si la fundación desarrolla sus actividades principalmente en más de una Comunidad Autónoma o en todo el territorio del Estado, la Ley aplicable será la ley estatal (Ley 50/2002, de 26 de diciembre). Las fundaciones de ámbito autonómico, en Comunidades Autónomas que no cuenten con norma propia, aplicarán supletoriamente la Ley 50/2002. Todo ello sin perjuicio de que unas y otras puedan llevar a cabo actividades en el extranjero.

Asumiendo esta premisa, cabe señalar que tanto la legislación estatal como la autonómica en materia de regulación de las fundaciones permiten, mediante testamento, que el causante pueda establecer la dotación necesaria para la constitución post mortem de una fundación, ordenando su puesta en marcha a los herederos o albaceas, o bien que el propio testamento contuviera una institución a título de heredera a favor de la futura fundación. Esta eventualidad se contemplaba expresamente en la parcialmente derogada Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General, dónde se distinguen dos formas de instrumentar la constitución mortis causa de la fundación: Constitución testamentaria propiamente dicha: el testamento habrá de contener todos los requisitos establecidos para la escritura de constitución ordinaria (datos personales, voluntad constitutiva, dotación, estatutos y órganos de gobierno, según el art. 8), sin que se haga indicación alguna respecto del tipo de testamento. Señalamiento de bienes y voluntad constitutiva de creación post mortem de la fundación: la escritura “se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios y en caso de que éstos no existieran, por la persona que designe el Protectorado”.

Pues bien, vamos a dedicar este artículo a realizar un breve estudio sobre este órgano denominado Protectorado y las funciones que se encuentra legitimado para ejercer dentro del marco regulador de la normativa básica, es decir, a las fundaciones de competencia estatal.

La vigente Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones menciona en idénticos términos el papel del Protectorado en diversos artículos de la Ley que por ordenación sistemática, exponemos a continuación. Así en el artículo 9.4.4. “Si en la constitución de una fundación por acto mortis causa el testador se hubiera limitado a establecer su voluntad de crear una fundación y de disponer de los bienes y derechos de la dotación, la escritura pública en la que se contengan los demás requisitos exigidos por esta Ley se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que éstos no existieran, o incumplieran esta obligación, la escritura se otorgará por el Protectorado, previa autorización judicial”. De igual forma, en el artículo 22.2 se señala que: “La aceptación de legados con cargas o donaciones onerosas o remuneratorias y la repudiación de herencias, donaciones o legados sin cargas será comunicada por el Patronato al Protectorado en el plazo máximo de los diez días hábiles siguientes, pudiendo éste ejercer las acciones de responsabilidad que correspondan contra los patronos, si los actos del Patronato fueran lesivos para la fundación, en los términos previstos en esta Ley”. Y, el artículo 25.7 que: “Las cuentas anuales se aprobarán por el Patronato de la fundación y se presentarán al Protectorado dentro de los diez días hábiles siguientes a su aprobación. En su caso, se acompañarán del informe de auditoría. El Protectorado, una vez examinadas y comprobada su adecuación formal a la normativa vigente, procederá a depositarlas en el Registro de Fundaciones. Cualquier persona podrá obtener información de los documentos depositados.” Como en el artículo 28 cuando señala que: “Los patronos podrán contratar con la fundación, ya sea en nombre propio o de un tercero, previa autorización del Protectorado que se extenderá al supuesto de personas físicas que actúen como representantes de los patronos.” También, en los artículos 29 3 y 4.: “Si el Patronato no de cumplimiento a lo previsto en el apartado anterior, el Protectorado le requerirá para que lo cumpla, solicitando en caso contrario de la autoridad judicial que resuelva sobre la procedencia de la modificación de Estatutos requerida. La modificación o nueva redacción de los Estatutos acordada por el Patronato se comunicará al Protectorado, que sólo podrá oponerse por razones de legalidad y mediante acuerdo motivado, en el plazo máximo de tres meses a contar desde la notificación al mismo del correspondiente acuerdo del Patronato. El Protectorado podrá comunicar en cualquier momento dentro de dicho plazo y de forma expresa su no oposición a la modificación o nueva redacción de los Estatutos.” Igualmente en los artículos 30 1 y 2: “Las fundaciones, siempre que no lo haya prohibido el fundador, podrán fusionarse previo acuerdo de los respectivos Patronatos, que se comunicará al Protectorado. El Protectorado podrá oponerse a la fusión por razones de legalidad y mediante acuerdo motivado, en el plazo máximo de tres meses a contar desde la notificación al mismo de los respectivos acuerdos de las fundaciones interesadas. El Protectorado podrá comunicar en cualquier momento dentro de dicho plazo y de forma expresa su no oposición al acuerdo de fusión.” Y, en el apartado 4: “Cuando una fundación resulte incapaz de alcanzar sus fines, el Protectorado podrá requerirla para que se fusione con otra de análogos fines que haya manifestado ante el Protectorado su voluntad favorable a dicha fusión, siempre que el fundador no lo hubiera prohibido. Frente a la oposición de aquélla, el Protectorado podrá solicitar de la autoridad judicial que ordene la referida fusión”.

El artículo 32 que: “En los supuestos contemplados en los párrafos b, c y e del artículo anterior, la extinción de la fundación requerirá acuerdo del Patronato ratificado por el Protectorado. Si no hubiese acuerdo del Patronato, o éste no fuese ratificado por el Protectorado, la extinción de la fundación requerirá resolución judicial motivada, que podrá ser instada por el Protectorado o por el Patronato, según los casos.” Y los apartados 1 y 2 del artículo 33 al señalar que: “La extinción de la fundación, salvo en el supuesto previsto en el artículo 31.d, determinará la apertura del procedimiento de liquidación, que se realizará por el Patronato de la fundación bajo el control del Protectorado. Los bienes y derechos resultantes de la liquidación se destinarán a las fundaciones o a las entidades no lucrativas privadas que persigan fines de interés general y que tengan afectados sus bienes, incluso para el supuesto de su disolución, a la consecución de aquéllos, y que hayan sido designados en el negocio fundacional o en los Estatutos de la fundación extinguida. En su defecto, este destino podrá ser decidido, en favor de las mismas fundaciones y entidades mencionadas, por el Patronato, cuando tenga reconocida esa facultad por el fundador, y, a falta de esa facultad, corresponderá al Protectorado cumplir ese cometido.”

Asimismo le dedica los artículos 34 y 35 y su definición viene expresada en el primero de los preceptos mencionados. El Protectorado de Fundaciones de competencia estatal es ejercido por la Administración General del Estado, con el objeto de velar por el correcto ejercicio del derecho de fundación y asegurar la legalidad de la constitución y funcionamiento de las fundaciones. El Protectorado se ejerce respetando la autonomía de funcionamiento de las fundaciones y con el objetivo de garantizar el cumplimiento de la legalidad y de los fines establecidos por la voluntad fundacional, a través de los departamentos ministeriales que poseen atribuciones vinculadas con los fines fundacionales, tal y como aparecen descritos en los estatutos de la fundación.

Las Funciones de este órgano son las siguientes:

1. De apoyo, impulso y asesoramiento:

• Asesorar a las fundaciones en proceso de constitución en relación con la normativa aplicable a dicho proceso, en particular sobre aspectos relacionados con la dotación, los fines de interés general y la elaboración de los estatutos, así como sobre la tramitación administrativa correspondiente. El Protectorado facilitará a los interesados que lo soliciten un modelo de estatutos de carácter orientativo. Asimismo, los interesados podrán someter al Protectorado un borrador de estatutos para su informe previo no vinculante.

Asesorar a las fundaciones ya inscritas en relación con su régimen jurídico, económico-financiero y contable, en particular sobre los siguientes aspectos:

• Normativa vigente que afecte al sector fundacional.
• Funcionamiento y actuación del patronato.
• Expedientes relativos a disposición y gravamen de bienes, auto-contratación, modificación de estatutos, fusión, extinción y liquidación.
• Elaboración de las cuentas anuales, obligaciones formales de su presentación y demás aspectos relacionados con la contabilidad.
• Elaboración y presentación del plan de actuación.
• Descripción de las actividades en cumplimiento de fines que deben figurar en la memoria. El Protectorado podrá facilitar un modelo-resumen para presentar la información de forma cuantificada y homogénea.
• Promover la realización de estudios sobre la viabilidad de las fundaciones, con la conformidad de éstas.
• Dar a conocer la existencia, fines, actividades, recursos y usuarios de las fundaciones, sin perjuicio de la función de publicidad registral, ofreciendo datos agregados sobre la realidad social y económica de las fundaciones y sobre las actividades que realizan en cumplimiento de fines.
• Promover la elaboración de publicaciones sobre los diversos aspectos de la realidad fundacional.

2. En relación con el proceso de constitución:

• Velar por el respeto a la legalidad en la constitución de la fundación.
• Informar, con carácter preceptivo y vinculante para el Registro de Fundaciones de competencia estatal, sobre la idoneidad de los fines y sobre la adecuación y suficiencia dotacional de las fundaciones que se encuentren en proceso de constitución.
• Otorgar, previa autorización judicial, escritura pública de constitución de la fundación, en el supuesto de fundación constituida por acto mortis causa, cuando no hay o no lo hagan los herederos testamentarios.
• Cesar a los patronos de las fundaciones en proceso de formación que, en el plazo de seis meses desde el otorgamiento de la escritura de constitución, no hubieran instado su inscripción en el Registro de Fundaciones, y nombrar nuevos patronos, previa autorización judicial.

3. En relación con el cumplimiento de fines:

• Velar por el efectivo cumplimiento de los fines fundacionales, teniendo en cuenta la voluntad del fundador y la consecución del interés general.
• Conocer y examinar el plan de actuación y las cuentas anuales, incluidos el informe de auditoría y el informe anual acerca del grado de cumplimiento de los códigos de conducta sobre inversiones temporales y de las razones que justifican las desviaciones que se hayan producido respecto de los criterios contenidos en aquéllos, así como solicitar al Registro de Fundaciones el nombramiento de auditor externo cuando estando obligado a ello no lo designe el patronato.
• Comprobar que las fundaciones facilitan información adecuada y suficiente respecto de sus fines y actividades para que sean conocidos por sus eventuales beneficiarios y demás interesados.
• Comprobar que las fundaciones actúan con criterios de imparcialidad y no discriminación en la determinación de sus beneficiarios.
• Verificar si los recursos económicos de la fundación han sido aplicados a los fines fundacionales, pudiendo solicitar la realización de un informe pericial, solicitar del patronato la información que resulte necesaria, así como realizar actuaciones de comprobación en la sede fundacional, previa conformidad del patronato.

4. En relación con el patronato:

• Autorizar al patronato para asignar una retribución a los patronos por servicios prestados a la fundación distintos de los que implica el desempeño de las funciones que les corresponden como miembros del mismo.
• Autorizar a los patronos a contratar con la fundación, ya sea en nombre propio o de un tercero.
• Ejercer provisionalmente las funciones del patronato cuando faltasen, por cualquier motivo, todas las personas llamadas a integrarlo.
• Designar a la persona o personas que integren provisionalmente el patronato cuando no sea posible su sustitución en la forma prevista en los estatutos, hasta que se lleve a cabo la correspondiente modificación estatutaria.
• Asumir todas las atribuciones legales y estatutarias del patronato durante el tiempo que determine la resolución judicial de intervención temporal de la fundación.

5. En relación con el patrimonio de la fundación:

• Autorizar la enajenación o gravamen de los bienes y derechos de la fundación cuando formen parte de la dotación o estén directamente vinculados al cumplimiento de sus fines, cuando exista justa causa debidamente acreditada, velando para que no quede injustificadamente mermado el valor económico de la dotación.
• Tener conocimiento formal de aquellos negocios jurídicos de la fundación sobre los que el patronato está legalmente obligado a informar al protectorado:
• La aceptación de legados con cargas o donaciones onerosas o remuneratorias y la repudiación de herencias, donaciones o legados sin cargas (en el plazo de 10 días hábiles).
• La participación mayoritaria en sociedades mercantiles (en el plazo de 30 días hábiles).
• Los actos de disposición, transacción o compromiso y los actos de gravamen de bienes o derechos que no formen parte de la dotación ni estén directamente vinculados, sin carácter permanente, al cumplimiento de los fines fundacionales, a título oneroso o gratuito (en el plazo de 30 días hábiles) que recaigan sobre:
• Bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales y bienes declarados de interés cultural.
• Bienes cuyo importe sea superior al 20% del activo de la fundación, según el último balance aprobado.
• Velar en todo momento por la adecuación y suficiencia de la dotación fundacional en orden al efectivo cumplimiento de los fines fundacionales, sin perjuicio de la responsabilidad que a tal efecto corresponde al patronato.
• Cuando durante dos ejercicios consecutivos se aprecie en las cuentas anuales de una fundación una reducción grave de sus fondos propios, se podrá requerir al patronato para que adopte las medidas oportunas para corregir dicha situación.
• La vinculación directa de determinados bienes y/o derechos al cumplimiento de los fines fundacionales, sin carácter permanente, mediante resolución motivada.

6. En relación con la modificación, fusión y extinción de fundaciones:

• Tener conocimiento y, en su caso, oponerse por razones de legalidad y de forma motivada, a los acuerdos de modificación de estatutos o de fusión, adoptados por el patronato.
• Solicitar de la autoridad judicial la modificación de los estatutos o la fusión de las fundaciones, cuando la fundación resulte incapaz de cumplir sus fines por sí misma, y el patronato no acuerde la modificación de los estatutos o la fusión.
• Ratificar el acuerdo del patronato sobre extinción de la fundación, cuando se hubiere realizado íntegramente el fin, sea imposible su realización o concurra otra causa de extinción prevista en el acto constitutivo o en los estatutos.
• Solicitar de la autoridad judicial la extinción de la fundación, en defecto de acuerdo del patronato o de ratificación de éste por el Protectorado, o cuando la extinción se produzca por alguna causa legal distinta de las siguientes:
  • Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional, sea imposible su realización, o concurra alguna otra causa de extinción prevista en el acto de constitución o en los estatutos.
  • La expiración del plazo para el que fue constituida, o cuando así resulte de la fusión.
• Tener conocimiento y supervisar las operaciones de liquidación de la fundación, así como acordar el destino que haya de darse a los bienes de ésta, en defecto de acuerdo del patronato, cuando éste tiene reconocida tal facultad, y cuando no tiene reconocida la misma.

7. En relación con el ejercicio de las acciones legalmente previstas:

• Ejercitar la acción de responsabilidad a favor de la fundación frente a los patronos, cuando éstos hayan causado daños y perjuicios a la fundación:
  • Por actos contrarios a la ley o a los estatutos.
  • Por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo (la de un representante leal).
• Instar judicialmente el cese de los patronos que no desempeñen el cargo con la diligencia prevista por la ley (la de un representante leal).
• Nombrar nuevos patronos, previa autorización judicial, cuando hayan transcurrido seis meses desde el otorgamiento de la escritura pública de constitución de la fundación sin que los patronos designados hayan instado la inscripción de ésta en el correspondiente Registro de Fundaciones, previo cese de aquellos.
• Impugnar los actos y acuerdos del patronato que sean contrarios a la ley o a los estatutos.
• Instar de la autoridad judicial la intervención temporal de la fundación cuando el Protectorado advierta una grave irregularidad en la gestión económica que ponga en peligro la subsistencia de la fundación o una desviación grave entre los fines fundacionales y la actividad realizada.
• Dictar resolución motivada y trasladar la documentación oportuna al Ministerio Fiscal o al órgano jurisdiccional competente cuando encuentre indicios racionales de ilicitud penal en la actividad de una fundación, comunicándolo simultáneamente a la misma.
• Velar para que las fundaciones no sean utilizadas para canalizar fondos o recursos a las personas y entidades vinculadas a grupos u organizaciones terroristas, debiendo tener las fundaciones a tal efecto, a disposición del Protectorado, durante seis años, registros con las identidades de todas las personas que reciben fondos o recursos de la fundación.
Feliz semana santa a todos….

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