Desde hace unos cuantos días la red se ha visto convulsionada por el Anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible que dispone una desafortunada reforma de la LPI y LSSI en su Disposición Final 1.ª. El único argumento que ha ofrecido la Ministra de Cultura es la defensa a ultranza de los derechos de autor.
Vamos a aprovechar este artículo para exponer algunas reflexiones que me han asaltando estos últimos días, ahora que parece que una cierta quietud se ha instalado en la red.
Acto Primero. De la técnica legislativa
En primer lugar, carece de cualquier lógica jurídica y resulta extremadamente crítica la técnica legislativa que el Ejecutivo ha utilizado para incorporar esta reforma en un Anteproyecto de Ley, denominado “De Economía Sostenible”. Este Anteproyecto tiene como misión principal sentar una serie de principios abstractos para establecer las bases de un nuevo modelo productivo.
La utilización, como instrumento legislativo, de un Anteproyecto de estas características para adoptar determinadas medidas encaminadas a proteger y garantizar los derechos de autor resulta, al margen de su crítica, sospechosa, aunque no sea nada novedosa en nuestra historia legislativa.
Por ello, no resulta nada extraño que todas las alertas se activarán en la red, al comprobar cómo este Gobierno ha pretendido ocultar una reforma, cuanto menos provocadora, intercalándola en medio de un texto legislativo cuya ratio legis (vid. el Título Preliminar del Anteproyecto) resulta extraña o ajena a los derechos derivados de la Ley de Propiedad Intelectual y de la Ley de los Servicios de la Sociedad de la Información. Dice su artículo 1 que esta ley tiene como objeto “introducir en el ordenamiento jurídico las reformas estructurales necesarias para crear condiciones que favorezcan un desarrollo económico sostenible.”
Esta ocultación malévola y premeditada o no, con independencia de otras consideraciones, ha suscitado y suscitará enormes recelos entre la mayoría de los internautas y blogueros y ha levantado en la red una polvoreda innecesaria.
Acto Segundo.- De la aquiescencia parlamentaria
La imputación de la culpa, por esta mala praxis legislativa, no debe atribuirse en exclusiva a la Ministra de Cultura o al Ejecutivo en su conjunto, pues conviene recordar que, de conformidad con el artículo 88 de la Constitución Española, los proyectos de Ley serán aprobados en Consejo de Ministros y los someterá al Congreso de los Diputados, acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos que, generalmente, suelen ser remitidos al resto de grupos parlamentarios, por los menos, con 24 horas de antelación a su aprobación en la sesión del Congreso de los Diputados. Por tanto, cabe extender esta responsabilidad a todos los grupos parlamentario que no denunciaron el hecho de utilizar esta vía defectuosa para incluir esta reforma en sus intervenciones parlamentarias.
Acto Tercero.- De la oportunidad política
Desde un punto de vista estrictamente político, no creemos que admita ninguna discusión que el Ejecutivo ha terminado cediendo a las presiones ejercidas por la SGAE y por las entidades representativas de la industria audio-visual. A mi juicio, el ejercicio de una acción legislativa con el único propósito de defender los derechos de una de las partes implicadas es un craso error y no conduce a una resolución del problema del fondo.
Sin profundizar en esta cuestión, las entidades de gestión de derechos de autor y la industria audio-visual deben de asumir que las reglas de juego han cambiado con la consolidación de las nuevas tecnologías. A mi entender, el movimiento de la cultura libre no implica el desconocimiento de los legítimos derechos de los autores de una obra intelectual a obtener un beneficio económico por la explotación de la misma. El objeto de este debate se centra, fundamentalmente, desde un punto de vista económico, en la necesidad de un cambio de modelo de producción de la industria audio-visual, la cual debe acomodarse a las nuevas tecnologías y aprovechar el enorme grado de difusión e interconexión que las caracterizas.
Aunque no domino el tema, este mercado debe de aceptar que en la actualidad existe una nueva forma de entender y concebir la explotación de contenidos culturales que pasa por la adopción de nuevos modelos de negocio que no pueden desconocer o menoscabar el libre acceso a la cultura. Si, en paralelo, se pretende revitalizar un mercado real debe hacerse un esfuerzo por modificar sus aspectos esenciales (markentig, merchandinsing, ofertar productos que capten la atención del consumidor, por su precio, por sus características etc... El ofrecimiento de productos novedosos, cuyas características no puedan demandarse ni obtenerse a través de la descarga en la red produciría un resurgimiento en la reacción de los consumidores, necesario en un mercado que debe competir con las TIC.
Desde un punto de vista jurídico, la concepción legal de la propiedad intelectual o de los derechos de autor ha mutado como consecuencia de las nuevas tecnologías y el legislador debe ser partícipe de la necesidad de una reforma de la LPI y de la LSSI para, entre otras consideraciones más relevantes, no permitir que determinadas entidades de gestión colectiva de derechos de autor asuman posiciones excesivamente extremistas en defensa, no de los derechos de los autores, sino de sus propios derechos, mediante el uso indiscriminado y maquiavélico de la Justicia.
Acto Cuarto.- Del aspecto sustantivo de la reforma
Por medio de esta reforma se permite que un organismo administrativo, creado ad hoc, la Comisión de Propiedad Intelectual, se erija en salvaguarda de los derechos de autor y pueda, a través de un procedimiento administrativo, a desarrollar en una futura norma reglamentaria, cerrar aquéllas páginas web que contienen enlaces a redes P2P y obtienen un enriquecimiento injusto con esta actividad. Asimismo para la incoación de estos procedimientos se les permite exigir a los ISP la comunicación de los datos obrantes del presunto infractor para conseguir la identificación del mismo.
Por tanto, esta reforma pretende proteger los derechos de autor mediante la instauración de un procedimiento fiscalizador a instancia de la Administración contra aquéllos prestadores de los servicios de la sociedad de la información y presuntos responsables de cometer actos contrarios a los derechos derivados de la propiedad intelectual y nunca contra los usuarios que descarguen contenido protegido a través de redes P2P. Por el momento, no hay nada más.
Desde un punto de vista puramente teórico o especulativo, un problema añadido podría ser la suficiencia de insertar un anuncio de publicidad en un blog, con independencia de la rentabilidad generada, para que cualquier blogger pudiera convertirse en un prestador de servicios de la sociedad de información y aplicarles inmediatamente el artículo 8 de la LSSI, por publicar cualquier contenido digital protegido por la LPI, sin contar con el permiso de su titular., dada la amplitud derivada de la expresión: “Salvaguarda de los derechos de la Propiedad Intelectual” que genera una cierta inseguridad jurídica. Ciertamente, dilucidad la verdadera intención de este Gobierno es todo un acto de fe.
Recordemos, que el artículo 8 garantiza que si la persecución de un acto de esta naturaleza perjudicará los derechos fundamentales a la libertad de expresión, información, protección de datos (…) únicamente sería posible exigir las responsabilidades oportunas al presunto infractor a través del correspondiente procedimiento judicial, de tal forma que sólo una orden judicial podría decretar el cierre de una página web.
Acto Quinto.- De la necesidad de obtener una visión de conjunto.
Con independencia de que se esté o no de acuerdo con las posturas ofrecidas por diferentes blogueros, para obtener una visión sumamente reflexiva, aunque apriorística, sobre los aspectos jurídicos de esta reforma resulta estrictamente necesario visitar el blog Derecho en Red administrado por varios Abogados especialistas en el Derecho a las Nuevas Tecnologías y suficientemente conocidos en la blogosfera. En este sentido, al margen de las ideas aportadas en sus diferentes artículos, resulta muy didáctica la discusión jurídica desarrollada a través de un Pod-Cast por tres de sus integrantes: David Maeztu, Sergio Carrasco y Andy Ramos.
Por otra parte, Enrique Dans y otros, se muestra mucho más efervescente en sus reacciones ante esta reforma. Cabe recordar que él fue uno de los que tuvo ocasión de mantener una reunión informativa en el Ministerio de Cultura y, posteriormente, sendas entrevistas con Gaspar Llamazares, líder de IU y con el Partido Popular.
Ahora se suma las asociaciones de internautas (AUI y AI), que, paradójicamente han preferido quedarse al margen de las reuniones mantenidas con en el Ministerio de Cultura y con el PP, adoptando una posición un tanto eclética, afirmando que: “la postura del sector será defendida por cada uno con "su nivel de representatividad”
Por otra parte, los ISP también han cuestionado esta reforma. Redtel, la asociación española que agrupa a las operadoras con red propia en España -Telefónica, Vodafone, Orange y ONO- también ha expuesto sus dudas sobre la eficacia de un texto que trata de solucionar un problema únicamente con "medidas restrictivas y coercitivas". Esta asociación cree que el texto es "incompleto": "Adolece de cierta indefinición en temas de importancia técnico jurídica y es parcial, al no plantearse el objetivo de fomentar la creación de un mercado de contenidos legales en Internet".
Desde luego, no resulta sensato mantener una tranquilidad absoluta ni tampoco movilizar a los internautas con medidas un tanto extremistas, sobre todo a estas alturas de este proyecto. Sí, parece más oportuno mantener un cierto recelo y no cesar en el empeño en que esta reforma desaparezca, por ejemplo, mediante la creación de una plataforma digital y dejar para más adelante la adopción de ciertas medidas que, a día de hoy, parecen un poco desaconsejables y sobre todo, una mayor implicación de estas asociaciones de internautas.
En cualquier caso, lo verdaderamente importante ha sido la capacidad de reacción que ha tenido el conjunto de la red ante un proyecto de reforma desubicado, provocador y necesitado de una información previa y la página web del Ministerio de Cultura es un espacio digital idóneo para este propósito, al margen de una exposición de motivos que debería ir dando paso a cualquier reforma legislativa y no recalcar, hasta la saciedad, los errores de un manifiesto, fruto del esfuerzo de varios internautas. Y, sobretodo dejarnos de zarandajas y debates gratuitos y, abrir un verdadero foro de discusión en la red, respetando todas las posturas y opiniones, pues al fin y al cabo nos afecta a todos y adoptar una estrategia en común (en ocasiones los pensamientos utópicos se apoderan de mí) y no claudicar con la postura del Gobierno: la división de los ciudadanos en la red.
Acto final.- De las verdaderas intenciones del Gobierno
Lo verdaderamente sorprendente es que este Presidente de Gobierno que hace alarde de un talante exagerado, pretenda complacer los encarnizados deseos de las grandes discográficas y distribuidoras de películas de mantener su poder económico en el mercado audio-visual, sin tener ninguna consideración sobre los derechos que asisten a los internautas.
Este Gobierno, a golpe de reforma legislativa, ha tenido el acierto de conseguir mostrar la existencia en la red de una voz unísona, e impersonal y crear, sin ser su pretensión, un ente colectivo anónimo, cuya voluntad es la de no guarda silencio ante estas descabelladas políticas. La voz plural de miles de internautas, blogueros, administradores de páginas web, periódicos... ha conseguido hacer temblar los cimientos del Poder Ejecutivo y que en base a la firmeza de sus ideas no está dispuesta a promulgar con actos de fe.
El Ejecutivo pretende paliar las consecuencias de su error afirmando que únicamente esta reforma tiene como objetivo el cierre de páginas web con enlaces a archivos protegidos que obtengan un enriquecimiento económico con esta actividad, Hasta aquí, completamente de acuerdo.
El presidente R. Zapatero ha dicho que la figura de la comisión se mantendrá, pero con sus funciones recortadas, y que entre sus atribuciones no estaría la de cerrar por vía administrativa un sitio de Internet. El jefe del Ejecutivo ha declarado, además, que la solución a la polémica que esta semana ha sacudido blogs, medios y redes sociales está "cerca" y "será positiva".
Ahora bien, la creencia en las palabras del Presidente de Gobierno, no dejan de ser un acto de fe, que yo no estoy por la labor de asumir. Todos los ciudadanos debemos reclamar de quién nos gobierna una información clara y veraz y no pedirnos que seamos unos kamikazes descerebrados a la hora de dilucidad sus verdaderas intenciones a la hora de promover una reforma legislativa, sobre todo cuando a continuación afirma que: “de alguna manera, se deberán proteger los derechos de autor”.
En materia legislativa los actos de fe no son buenos aliados, pues en multitud de ocasiones, las intenciones varían fruto de las negociaciones políticas. Por ello, no es conveniente guardar silencio y sí aunar nuestras fuerzas y erradicar ciertas disputas entre nosotros, para lograr que este despropósito legislativo tome el camino del patíbulo. Situación difícil porque no olvidemos que esto es,
¡ Política …!
Mera utilización partidista de esta cuestión, como la llevada a cabo por el PP, que ahora manifiesta que piensa llevar al Tribunal Constitucional esta reforma si la misma completa su tramitación parlamentaria sin haberse modificado las funciones atribuidas a la Comisión de Propiedad Intelectual.
¡Señores! o adoptamos una estrategia en común para luchar contra esta insensatez legislativa o, mucho me temo que, estos políticos nos ganan la batalla.
BLAWGS
