Las fuentes jurídicas son aquellos medios de que se vale el Derecho sustantivo para manifestarse exteriormente. Cuando hablamos de fuentes hay que distinguir, entre las fuentes materiales que son las que tienen capacidad para crear las normas jurídicas. Y las fuentes formales que son las formas a través de las cuales se exteriorizan las leyes objetivas creadas, como hemos señalado. La siguiente exposición tratará de ofrecer una breve visión sobre estas últimas, en referencia al Derecho Mercantil.
El artículo 1 del Código Civil establece que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Sin embargo, el Código de Comercio concibe al Derecho Mercantil como un sistema sustancialmente autónomo y frente al sistema general de fuentes del proclamado en el Código Civil, el ordenamiento jurídico mercantil establece en el artículo 2 del Código de Comercio su propio sistema de fuentes, determinando el aspecto supletorio del sistema de fuentes fijado en el CC.
El Derecho Mercantil se manifiesta a través de la ley y los usos sociales, ambas consideradas fuentes indiscutibles por estar expresamente reconocidas en el citado precepto. Establece este artículo que: “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.”
Según lo descrito en esta norma, la materia mercantil vendría regulada en primer lugar por las normas mercantiles, en cuanto normas especiales, es decir, en primer lugar por las normas legales mercantiles y en segundo lugar por los usos de comercio, es decir, por la costumbre mercantil. Ahora bien, el Derecho Mercantil no es absolutamente una disciplina autónoma, sino que se concibe como un subsistema normativo que se integra en el sistema más general del derecho civil común. Este derecho, el civil común, se aplicará de forma supletoria en defecto de normas específicas mercantiles. De esta forma, cabe concluir que las normas mercantiles prevalecen sobre las civiles en la regulación de los conflictos en materia mercantil.
A pesar que este artículo establece un orden jerárquico de fuentes propias aplicables directamente al ordenamiento jurídico mercantil, en el Código de Comercio es posible encontrar una excepción a esta regla, que viene determinada por el artículo 50, el cual, para ciertas materias, da preferencia a las normas civiles sobre los usos de comercio. Dispone este precepto que: “Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales por las reglas generales del Derecho común.”
En definitiva, de acuerdo con el sistema de fuentes del Código de Comercio, en las relaciones mercantiles prevalece la costumbre mercantil sobre la ley común. La especialidad mercantil en el sistema de fuentes es: la ley mercantil, la costumbre mercantil y el Derecho civil común.
La referencia que hacen los artículos 2 y 50 del Código de Comercio al derecho civil común plantea dos cuestiones. Por un lado, si después de la promulgación del Código Civil, esta invocación al derecho común, se refiere al derecho común contenido en dicho texto legal o si se refiere al derecho común tanto al contenido en el mismo como al contenido en los derechos forales. Actualmente, la mayoría de la doctrina piensa que esta referencia de los artículos 2 y 50 al derecho común, se refiere exclusivamente al derecho contenido en el CC y la base de esta afirmación la encontramos en el artículo 4.3 CC que recoge la supletoriedad de las normas de derecho civil común.
En este sentido, resulta reveladora la STC de 16 de abril de 1981 que ha declarado que: “sólo a través de sus órganos centrales puede el Estado determinar cuál es el ámbito propio de la actividad libre del empresario mercantil y sólo la legislación emanada de esos órganos centrales puede regular la forma en que nacen y se extinguen los derechos y obligaciones a que el ejercicio de esa actividad puede dar lugar y el contenido necesario de aquéllos y éstas (…) ”
Por otro lado, la prelación de fuentes del artículo 2 Código de Comercio afecta, según la mayoría de la doctrina, a toda la materia regulada por el derecho mercantil, con una importante excepción, que se encuentra en el artículo 50 de este texto legal. Este artículo, en materia de régimen general de obligaciones y contratos mercantiles nos remite directamente en defecto de leyes mercantiles al derecho común, omitiendo toda referencia a los usos del comercio. Así, en todo lo relativo a los aspectos generales del régimen de los contratos mercantiles, el citado Código de Comercio da preferencia a las normas civiles sobre las mercantiles.
De toda esta exposición, debe de quedar claro que el derecho común no es fuente del Derecho Mercantil. El ordenamiento jurídico mercantil es un derecho especial, y las normas civiles no constituyen una manifestación del mismo. El derecho común, únicamente, se aplica a las operaciones mercantiles subsidiariamente. La referencia al derecho común que aparece en el sistema de prelación de fuentes establecida en el Código de Comercio, solo pone de manifiesto la vinculación existente entre el Derecho Civil y el Derecho Mercantil, quedando configurado el primero como derecho privado general y el segundo como derecho privado especial de los empresarios.
El derecho civil común va a desarrollar dos funciones en relación con el derecho mercantil: una función supletoria. y una función integradora. La distinción entre ambas no está prevista por el legislador, pero tiene pleno sentido. El Derecho Civil como derecho supletorio, va a cubrir las lagunas no previstas en el ordenamiento mercantil. Cuando en el tráfico económico de empresa aparecen nuevos supuestos de hecho no contemplados por leyes mercantiles, y si tampoco existe un costumbre mercantil que regule esos supuestos, entrará en juego el sistema de fuentes del CC. Es decir, las normas generales reguladoras de las relaciones jurídico - privadas.
En aquellas otras zonas en las que el Derecho Mercantil se ha concebido desde un principio, con carácter fragmentario, el derecho civil desarrolla una función integradora. En este caso, el derecho civil rige de modo directo, porque las normas de Derecho Mercantil, conscientemente, ha dejado hueco para él. En éste caso, es lógico que este derecho se aplique con prioridad sobre los usos mercantiles. Esto es lo que sucede en la parte de obligaciones y contratos mercantiles y de ahí la norma del artículo 50 del Código de Comercio.
Desde que se promulgó el Código de Comercio, nada menos que en el año 1885, se han producido numerosos cambios, y han afectado a planteamientos jurídicos e igualmente se han producido cambios desde el punto de vista de los hechos. Pero todos esos cambios van a afectar de un modo u otro al orden de prelación de las fuentes del Derecho Mercantil.
Desde el punto de vista jurídico – positivo, lo que hay que plantearse es, si el sistema de fuentes mercantiles del artículo 2 CCo se ha visto afectado o no por la nueva ordenación de las fuentes del derecho en general, que se introduce con la reforma del título preliminar del CC en 1974. Nos planteamos en qué medida, después de que el artículo 1 del CC afirma con contundencia la primacía de la ley sobre el resto de las fuentes del ordenamiento, cabe seguir manteniendo la aplicación preferente de los usos de comercio sobre la legislación de derecho común en el ámbito del Derecho Mercantil..
Según un sector doctrinal, la valía del sistema de prelación de fuentes mercantiles está clara por dos razones. Primera: porque dentro del sistema de fuentes del DM se respeta el principio de jerarquía formal de las fuentes. Segunda: es que la ordenación general de las fuentes respeta los derechos especiales y por lo tanto admite la posibilidad de que un derecho especial contenga un precepto estableciendo un sistema especial de fuentes para ese derecho. Esta argumentación se hace desde el artículo 4.3. CC
Otro sector doctrinal afirma que en la reforma del título preliminar del CC encontramos normas que deben incidir en la jerarquización de fuentes del artículo 2 CCo, y en concreto en la posición de los usos en este sistema de fuentes. En la exposición de motivos de la reforma del 74, se deja claro que el artículo 1 del CC quiere jerarquizar las fuentes dando primacía absoluta a la ley. Además la jerarquización de fuentes de este artículo pretende ordenar las fuente del ordenamiento con carácter general, es decir, el alcance del artículo 1 no se debe limitar a la materia contenida en el Código Civil.
Por otro lado el CC es posterior al CCo y ambas normas tienen el misma rango. Siendo esto así, debería prevalecer la normativa del CC sobre lo dispuesto en el CCo sobre aquello que se contradigan. Según estos autores, el uso en materia mercantil no debe prevalecer sobre la ley, ya sea mercantil o no.
Desde un punto de vista fáctico, en cuanto a las fuentes de derecho legal cabe destacar dos cuestiones. La primera que a nuestro ordenamiento jurídico se han incorporado numerosas normas de carácter internacional. Estas normas se integran en nuestro ordenamiento mediante la firma de convenios internacionales. En segundo lugar, a nuestro ordenamiento ha llegado numeroso derecho legislado precedente de la UE, y este derecho ha incidido en numerosas zonas del derecho mercantil. Este derecho además tiene primacía sobre el derecho estrictamente español.
Para concluir este artículo, señalar que es necesario constatar el declive que sufre, actualmente el derecho consuetudinario y la observancia obligatoria de las condiciones generales de contratación, por su prevalencia fáctica.
BLAWGS
