Vamos a desarrollar este tema desde una doble perspectiva. En primer lugar, abordaremos la inscripción de la anotación preventiva de las prohibiciones de disponer y, en segundo lugar, la inscripción de aquéllas cláusulas impuestas en un contrato de préstamo hipotecario que limiten el poder de disposición del deudor hipotecante.
Comenzando el análisis por la posibilidad de anotar preventivamente las prohibiciones de disponer en el Registro de la Propiedad, el artículo 42.4 de la Ley Hipotecaria concede el derecho a pedir o solicitar la anotación preventiva al demandante en un juicio ordinario, en con ocasión del cumplimiento de cualquier relación obligacional, obtuviera, con arreglo a las leyes “providencia ordenando el secuestro o prohibiendo la enajenación de bienes inmuebles.” De esta forma, la legislación hipotecaria considera a la anotación preventiva como el asiento adecuado para constatar registralmente las prohibiciones de disponer que deban su origen a alguna resolución judicial o administrativa, tal como expone el art. 26.2 de la citada ley.
La DGRN en su resolución de 20 de febrero de 2006 plantea la posibilidad de practicar una anotación preventiva de prohibición de disponer en base a un acta de protocolización de un laudo arbitral. El registrador deniega la anotación por entender que es una medida cautelar que sólo puede practicarse en virtud de mandamiento judicial, al carecer los árbitros de potestad ejecutiva, por lo que para la ejecución de esta medida cautelar será necesario recurrir a la autoridad judicial competente.
En relación a la posibilidad de acceso al registro de determinadas cláusulas dispuestas en un contrato de préstamo hipotecario que determinen un límite a la facultad de disposición del deudor hipotecante sobre la finca hipotecada, en principio debería rechazarse la inscripción de este tipo de cláusulas. Ello es así, de conformidad con lo dispuesto en el art. 27 de la LH, que señala que sólo pueden inscribirse aquellas prohibiciones de disponer legales, judiciales y voluntarias que tengan su origen en actos o contratos a título gratuito, y el contrato de hipoteca es esencialmente oneroso.
La prohibición de inscripción de estas cláusulas se debe a la limitación al tráfico inmobiliario, y a su prohibición expresa por la Ley (arts. 26 y 27 de la LH). En efecto, la cláusula de prohibición de disponer limita la libre circulación de la propiedad de forma aleatoria y sin ningún beneficio para el acreedor, cuya garantía no se altera en absoluto por la enajenación posterior, amén de que puede contradecir, dicha prohibición, la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones emanado del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias.
La DGRN ha rechazado muchas veces la inscripción de esas cláusulas por su falta de eficacia erga omnes. No pueden ser oponibles a terceros, porque eso supondría una limitación total al tráfico jurídico inmobiliario. En este sentido: RRDGRN 12 noviembre de 1913, 16 junio 1936, julio 1917, 9 junio 4 noviembre 1968, y 18 octubre 1979 que afirma que "el pacto de no gravar ni enajenar el inmueble por el deudor sin el permiso expreso y escrito de la parte acreedora, carece de trascendencia real y en consecuencia no debe tener acceso al Registro". Las resoluciones 23 y 26 octubre 1987 rechazan igualmente "la prohibición de enajenar, gravar, arrendar o ceder el disfrute de la finca hipotecada".
Del mismo modo, también se rechaza la inscripción de estos pactos como causa del vencimiento anticipado. Así, no son inscribibles todos los pactos de vencimiento anticipado que establecen, por ejemplo, el vencimiento anticipado por enajenar la finca, por enajenarla sin consentimiento del acreedor, por arrendarla, pues esto supondría el aceptar una prohibición de disponer contenida en un acto a título oneroso, en contra de los dispuesto en el art. 26 LH (RDGRN 15 julio 1998), y estos actos de gravamen o enajenación no suponen menoscabo de la garantía real constituida. En concreto esa resolución rechaza el pacto de vencimiento anticipado en el caso de que la finca fuera objeto de "cualquier gravamen, enajenación, embargo, anotación o administración judicial preferente a la que se deriva de esta hipoteca".
Como hemos dicho, las razones principales de la no inscribilidad son la limitación al tráfico inmobiliario y su prohibición por los artículos 26 y 27 LH de establecerse en contratos a título oneroso. Pues bien, conviene señalar que, realmente, el hecho de que no se inscriban se debe a que dichas prohibiciones de disponer son nulas, pues al estar inmersas en un contrato oneroso ya no son verdaderas prohibiciones de disponer, como ya hemos dicho, sino meras obligaciones de no disponer, por lo que su carácter obligacional, unido a su nulidad como prohibiciones de disponer, les cierra las puertas del Registro de la Propiedad.
No vale afirmar, por tanto, que las prohibiciones de disponer establecidas en un contrato de préstamo hipotecario no son nulas, sino válidas, y que pueden pactarse libremente por las partes en un negocio oneroso, pero que se les prohíbe su acceso al Registro por no ser oponibles erga omnes, y por la limitación al tráfico que suponen; no. Realmente, no son inscribibles porque, per se, son nulas; no son verdaderas prohibiciones de disponer porque solo lo son aquellas que se pueden inscribir en el Registro y por tanto son oponibles al tercero que adquiere; pues la esencia de las prohibiciones de disponer es, precisamente, impedir la adquisición válida y eficaz de ese tercer adquirente.
En resumen y de forma general no deberían inscribirse las siguientes cláusulas:
- La que prohíbe al hipotecante sin consentimiento del acreedor, enajenar la finca hipotecada.
- La que prohíbe arrendarla (RRDGRN 6 julio 12, 26 julio 1922).
- Estipulaciones que contienen prohibiciones de disponer encubiertas bajo forma de condición resolutoria (RDGRN 4 noviembre 1962).
- Establecer el vencimiento anticipado del préstamo por enajenación forzosa de las fincas hipotecadas en procedimiento de apremio.
- El que establece como causas de vencimiento anticipado la enajenación o gravamen o arriendo de la finca.
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