La cláusula residual en las sustituciones fideicomisarias. El fideicomiso de residuo

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Resumen.- Las sustituciones hereditarias son aquellas disposiciones testamentarias por la que el testador llama a un tercero a la herencia o legado, en defecto de otra persona o después de ella. De una forma un tanto lacónica se halla contemplada en nuestro Código Civil la figura de la sustitución fideicomisaria en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia. Dentro de las distintas especies de fideicomisos y atendiendo a la existencia o no en el primer llamado de facultades de disposición sobre los bienes, se suele contraponer la sustitución fideicomisaria ordinaria a la residual, denominada más prácticamente fideicomiso de residuo. La sustitución fideicomisaria de residuo es aquella sustitución fideicomisaria en la que el testador dispensa, en todo o en parte, al fiduciario de la obligación de conservar los bienes de la herencia. De modo que el fideicomisario sólo recibirá cuando le corresponda los bienes que resten o queden (el residuo de la herencia). Al estudio de esta histórica figura dedicamos este artículo.

I.- Introducción. Una breve referencia a la sustitución fideicomisaria

Las sustituciones hereditarias pueden ser definidas como aquellas disposiciones testamentarias por la que el testador llama a un tercero a la herencia o legado, en defecto de otra persona o después de ella. La regulación jurídica de las sustituciones hereditarias viene establecida en la sección 3.ª del Título III del Libro III del Código Civil, abarcando los artículos 774 a 789. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 789 las sucesiones hereditarias son aplicables tanto a los herederos como a los legatarios, a pesar que en la práctica cotidiana, la escasa utilización de estas figuras se constriñan a la institución del heredero.

El marco jurídico descrito contempla las siguientes figuras:

a) La sustitución vulgar o simple, por la que se llama a una persona en defecto del primer favorecido.

b) La sustitución pupilar. En ella el Padre y demás Ascendientes del impúber lo que tratan es evitar la sucesión intestada de éste, nombrando quién debe ser su heredero.

c) La sustitución ejemplar o cuasipupilar que tiene el mismo contenido que la anterior y se regula para el supuesto de que la incapacidad para testar del sustituido mayor de 14 años, sea debida a enajenación mental.

d) La sustitución fideicomisaria. Por la que se llama a una persona después de otra.

El Código Civil ofrece una aproximación inicial extremadamente pobre del concepto de sustitución fideicomisaria. Así la primera parte del artículo 781 establece que la sustitución fideicomisaria consiste en encargar al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia. Semejante descripción legal ha levantado una creciente polvareda en la doctrina tradicional. En primer lugar, el referido precepto no llega a señalar que el tercero contemplado en dicha fase es también heredero y en segundo lugar que insinúa que la eficacia de la sustitución depende del encargo hecho por el testador al primer llamado, cuando verdaderamente la designación de ambos herederos sucesivos la lleva a cabo el propio testador o fideicomitente. De esta forma, ambos son herederos del testador, aunque lo sean de forma sucesiva en el tiempo, quedando obligado el primero de ellos a conservar los bienes hereditarios a favor del segundo.

Tradicionalmente, a tenor de la configuración establecida en el Código Civil, la sustitución fideicomisaria requiere de la existencia de estos presupuestos:

a) Una determinación testamentaria expresa establecida por el testador al respecto, pues la constitución de la sustitución fideicomisaria sólo puede encontrar fundamento en la libre voluntad del causante. Cfr. artículo 785.1.

b) Una pluralidad de herederos instituidos que, al menos, deber ser dos. Es decir, que se requiere la existencia de un llamamiento doble o múltiple a una misma herencia.

c) El llamamiento debe caracterizarse por contener una ordenación sucesiva y temporal de los herederos.

d) El heredero llamado en primer lugar queda obligado a conservar los bienes hereditarios en beneficio del sustituto subsiguiente.

Así frente a la sustitución vulgar en la que la designación del sustituto tiene como fundamento la previsión de que el primer llamado no herede, en la sustitución fideicomisaria se trata de instituir a una serie de herederos que lo será sucesivamente o por períodos temporales. Veámoslos con un ejemplo práctico. A diferencia de la vulgar en que se nombra un heredero o legatario en vez de otro (si A no hereda, herede B), la fideicomisaria consiste en nombrar uno para después que lo haya sido otro (así sea A heredero mientras viva y a su muerte pase a mi herencia, toda o parte de ella, a B). el testador que ordena esta sustitución fideicomisaria se llama fideicomitente, el primer heredero fiduciario y el segundo, fideicomisario.

El aspecto esencial de esta sustitución es que como el fideicomisario tiene, a la muerte del fiduciario o en otro momento si así lo establece la voluntad del testador, el derecho a recibir la herencia fideicomitida, el fiduciario tiene, a salvo la voluntad del fideicomitente, la obligación de conservar los bienes fideicomitidos. Vid. artículos 781 y 785 del CC.

El fideicomisario adquiere la expectativa de su derecho a la herencia cuando muere el testador fideicomitente, de forma que aunque aquél muera antes que el fiduciario, transmite tal expectativa a sus herederos, que entonces recibirán la herencia después de éste. Veámoslo con un ejemplo. Si B, el fideicomisario, muere antes que A, fiduciario, la herencia fideicomitida que el testador dejó a A, pasará cuando éste muera a los herederos de B, y no a los de A, a salvo lo dicho para el supuesto de sustitución preventiva del residuo, del que se hace mención en el último apartado y de la limitación del segundo grado de la que más adelante hablaremos.

Por otra parte, tomando como referencia que el aspecto más destacable de la sustitución fideicomisaria es el orden sucesivo de llamamientos, se suele distinguir entre la sustitución fideicomisaria ordinaria o pura y la condicional. La diferencia básica entre ambas radica en que en la primera la delación hereditaria a favor del fideicomisario se considera producida en el mismo momento del fallecimiento del fideicomitente, mientras que en la condicional el llamamiento del fideicomisario depende de que acaezca el hecho futuro o incierto elevado a rango de condición.

Asimismo, atendiendo a la existencia o inexistencia en el primer llamado de facultades de disposición, la sustitución fideicomisaria ordinaria o pura puede contraponerse al denominado fideicomiso de residuo, pues en éste, pudiendo el primer llamado disponer de los bienes hereditarios o fideicomitidos, naturalmente la posición del fideicomisario queda en términos materiales notoriamente disminuida. En este sentido es clásica la Resolución de la DGRN de 17 de septiembre de 2003 en el que expone las diferencias entre ambas figuras.

Así en su Fundamento Jurídico segundo se explicita de forma soberbia los rasgos esenciales del fideicomiso de residuo, de esta forma:

“(…) No obstante, en el llamamiento al residuo, las cosas no ocurren del mismo modo; hay un primer llamamiento pleno, total, e ilimitado en vida del beneficiario; el primer llamado es un heredero completo en el tiempo y en las facultades que adquiere, con una sola restricción que operará después de su muerte; la herencia fideicomitida (o el patrimonio fideicomitido ya liquidado, si se aceptó a beneficio de inventario) se integra plenamente en el patrimonio del primer llamado y pasa a responder de las deudas de este como los demás bienes que integran hasta ese momento dicho patrimonio, sin ninguna relación de preferencia entre unos y otros, y esta responsabilidad persiste al fallecimiento de ese primer llamado; el llamamiento al residuo en modo alguno limita en vida las facultades del primer llamado, que es dueño pleno y con plenas facultades de disposición intervivos. Ese llamamiento al residuo lo único que implica es que una vez fallecido el primer llamado y liquidadas sus deudas, los bienes que procedan del fideicomitente, quedan sustraídos a la ley que regulará la sucesión del primer llamado, y seguirán el orden sucesorio predeterminado por el fideicomitente (…)”

A la realización de un análisis detallado sobre el fideicomiso de residuo dedicamos los siguientes apartados.

II.- La naturaleza jurídica del fideicomiso de residuo

a) La contemplación del fideicomiso de residuo en el Código Civil

La eterna problemática suscitada en las sustituciones fideicomisarias en orden a la gestión y mantenimiento de los bienes fideicomitidos por el fiduciario y sus eventuales facultades de disposición, son perfectamente conocida desde el Derecho Romano. Para facilitar el fideicomiso en la época romana se dio carta de naturaleza a las disposiciones testamentarias en virtud de las cuales, no obstante instituir la sustitución fideicomisaria, se facultaba al heredero fiduciario para disponer de los bienes hereditarios naciendo así el denominado fideicomiso de residuo. En el Derecho Justinianeo, frente a la presunción del Derecho Romano de que siempre habrían de quedar bienes hereditarios, se limitaba la posible disposición del fiduciario a las tres cuartas partes de la herencia, quedando reservada la cuarta parte restante para el fideicomisario.

Por tanto, podemos definir al fideicomiso de residuo como aquella disposición de última voluntad por la que se instituye heredero o legatario, fiduciario a una persona, pero en vez de ordenarle que conserve entera la heren­cia fideicomitida para que, en su día, pase íntegra aI fideicomisario (o postheredero o segundo here­dero o heredero sucesivo) que designa el testador, se le permite disponer de todo o parte de los bienes, de modo que el fideicomisario adquirirá en el momento de la restitución del fideicomiso, sólo los bienes de que el fiduciario no haya dispuesto, o no adquirirá ninguno, si es que dispuso de todos. Como el derecho que se confiere al fideicomisa­rio es el de adquirir únicamente la parte de heren­cia que el fiduciario conserve en su poder, es decir, lo que reste de ésta, o el residuo de la misma, la figura se denomina fideicomiso de residuo.

Para fundamentar la admisibilidad del fideicomiso de residuo bastaría invocar el principio de autonomía de la voluntad del testador, que guardando la forma exigida para las disposiciones mortis causa, no violando las legítimas y respetando cualesquiera prohibiciones que la ley establezca (entre las que no está la de ordenar fideicomisos de residuo), puede disponer de sus bienes libremente.

De todas formas, la doctrina y la jurisprudencia ha encontrado la admisibilidad de esta cláusula residual en el ar­tículo 783, párrafo 2.° del CC que dice:

“El fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa”.

La postura doctrinal sostiene que la expresión “haya dispuesto otra cosa”, alude, de forma inequívoca, a que al testador le es posible autorizar al fiduciario a disponer de todos o parte de los bienes fideicomitidos. En cuanto a la jurisprudencia la STS de 6 de abril de 1954 sostiene que la auto­rización del testador para que el fiduciario disponga de los bienes fideicomitidos, que es la que crea el fideicomiso de residuo, se apoya en el artículo 783 del CC.

Asimismo los antecedentes históricos prueban que el inciso final del párrafo 2° del artículo 783 está dictado para acoger el fideicomiso de residuo. “En las discusiones de la Comisión General de Codi­ficación, en el tiempo en que fueron tratados los problemas relativos a las sustituciones fideicomisa­rias, se utilizaba el sistema de redactar unas bases que contenían los acuerdos adoptados. La Base que hace referencia al problema objeto de examen dice así: 'Para que el fiduciario pueda distraer alguna cantidad de los bienes que debe restituir, salvo las deducciones por créditos y mejoras, deberá haber declaración expresa del testador'. En virtud de lo dispuesto en la Base 15 de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888, que determinaba que 'el tratado de las sucesiones [del futuro Código civil] se ajustará, en sus principios capitales a los acuerdos que la Comisión General de Codificación, reunida en ple­no, con asistencia de los señores Vocales correspon­dientes y de los señores Senadores y Diputados, adoptó en las reuniones celebradas en noviembre de 1882...', el acuerdo de referencia pasó a formar parte de nuestro Código civil. El artículo 783, pá­rrafo 2.° del mismo, lo copia con leves modificacio­nes, por lo que su identificación no suscita proble­ma alguno. Queda con ello demostrado que el cri­terio del Código civil español es regular el llamado fideicomiso de residuo como un tipo de sustitución fideicomisaria” (extracto de la obra de Silvia Díaz Alabart. El Fideicomiso de residuo. 1981, páginas 35 y 36, citando un párrafo de Jerónimo López López, de la obra: La regulación del fideicomiso de residuo en el Código Civil. ADC. 1955. páginas 770 y 771).

Habiendo quedado demostrado que la figura del fideicomiso de residuo encuentra su apoyo en el artículo 783.2.º del CC, con ello no conseguimos adivinar si esta cláusula residual puede considerarse o no una sustitución fideicomisaria. A esta cuestión dedicamos el apartado siguiente.

b) Es el fideicomiso de residuo una sustitución fideicomisaria

No cabe duda alguna, de acuerdo con todo lo dicho hasta ahora, que el fideicomiso de residuo debe ser considerado una sustitución fideicomisaria, con unos rasgos distintivos propios, si se quiere. Uno de estos rasgos distintivos se encuentra en el deber de conservar los bienes fideicomitidos que, desde luego, no es un elemento esencial de la sustitución fideicomisaria; pues la naturaleza jurídica de esta última gira entorno al llamamiento múltiple.

Por otra parte, este llamamiento múltiple u orden sucesivos de los herederos se aprecia claramente en el fideicomiso de residuo, en el que los bienes, tras el fiduciario, irán a descansar en las manos del fideicomisario, aunque, obviamente, únicamente aquéllos de los que no hubiese dispuesto el primero.

De esta forma, es pacífica la tesis que sienta la unívoca figura de la sustitución fideicomisaria, que se caracteriza única y exclusivamente por el establecimiento de varios herederos sucesivos del testador, pudiéndose apreciar, dentro de la misma, dos variantes distintas. La primera, la de la sustitución fideicomisaria, llamémosle pura, en la que el fiduciario no puede disponer de la herencia fideicomisaria. La segunda, el fideicomiso de residuo o sustitución fideicomisaria de residuo, en la que no existe ningún deber de conservar los bienes y sí ciertas facultades de disposición, más o menos amplias según la voluntad del testador.

La doctrina más autorizada admite sin ninguna fisura la tesi expuesta anteriormente. Así el profesor Lacruz, Roca Sastre, Manuel Albaladejo, Díez-Picazo y Gullón, Puig Ferriol y O`Callaghan, entre otros. De forma análoga la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado consideran al fideicomiso de residuo como una modalidad de la sustitución fideicomisaria, distinguiendo nuestro alto Tribunal dos variantes o modalidades distintas del fideicomiso de residuo. La primera es la hipótesis en la que el testador faculte al fiduciario para disponer de los bienes objeto de la institución sin trabas de ningún género. La segunda se produce en el supuesto en el que el causante restringe al fiduciario los poderes de disposición de tal forma que siempre los fideicomisarios deben recibir un mínimo caudal hereditario por expresa voluntad de aquel.

En estos términos, se expresa la STS 5796/2008, de 7 de noviembre, siendo ponente D. Antonio Salas Carceller, en su Fundamento Jurídico Tercero, por citar, entre otras muchas, la más actual.

(…) El fideicomiso de residuo aparece contemplado por el legislador dentro de las sustituciones fideicomisarias -aunque se aprecie cierta resistencia a encuadrarlo en ellas en cuanto falte la obligación de conservar bienes por parte del heredero fiduciario- al permitir el artículo 783 del Código Civil que el testador autorice al fiduciario a no devolver al fideicomisario el todo de la herencia, en cuanto dispone, en su segundo párrafo, que «el fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa» (…).

Asimismo la resolución de la DGRN de 27 de octubre de 2004 (BOE de 28 de octubre) que en su Fundamento Jurídico Cuarto señala que:

“(…) la conclusión más conforme con la literalidad del artículo 783 del Código Civil es la de considerar, con la doctrina científica, que el fideicomiso de residuo es una modalidad de la sustitución fideicomisaria modalizada porque el fiduciario puede disponer de los bienes en los términos que le haya autorizado el testador (….)”

Como acertadamente señala Silvia Díaz Alabart, en su obra “El fideicomiso de residuo. Librería Bosch. 1981, págs 41 y 42, el tema de si el fideicomiso de residual puede ser considerado o no como una especie de sustitución fideicomisaria carece de cierta transcendencia jurídica, por cuanto, en cualquier caso, ante la falta de una regulación específica de esta figura, se deberá aplicar analógicamente las reglas establecidas en el Código Civil y suplementarias para la sustitución fideicomisaria, salvo las propias dimanantes del deber de conservar, que no les serían aplicables.

c) La limitación del segundo grado

El legislador siempre ha estado en contra de que las sustituciones fideicomisarias se estructuren en una eterna cadena de sustitutos. De esta forma, establece en el artículo 781 del CC que: “Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador”.

Este precepto ha generado una suculenta polémica doctrinal entorno a la interpretación de la expresión segundo grado. Unos autores interpretaban esta expresión como referidas a grados de parentesco y otros referidas al número de llamamientos, entendiendo que el término grado no ha de entenderse referido a generaciones, sino al número de llamamientos de los fideicomisarios y, en consecuencia, es perfectamente lícita y posible la designación de dos sustitutos fideicomisarios sucesivamente, pues, además, los dos grados han de empezarse a computar sin tenerlo en cuenta, a partir del fiduciario. Carlos Lasarte Alvárez. Principios de Derecho Civil, Tomo VII, páginas 161 y 162.

La escasísima jurisprudencia, por todas la STS de 31 de enero de 1980, se apiña entorno a esta última postura que no deja de perturbar la ratio legis del precepto citado.

En cualquier caso, el objeto de este apartado no es otro que intentar mostrar las teorías existentes sobre si este límite del segundo grado alcanza también al fideicomiso de residuo. Algunos autores entiende que no, básicamente porque el artículo 781 del CC sólo establece el límite del segundo grado para las sustituciones fideicomisarias con deber de conservar los bienes hereditarios. Sin embargo, otros autores entiende que tal límite pretende impedir que, con independencia del deber o no de conservar los bienes, se perpetúe la repetición de esas sucesiones sucesivas en la herencia del causante originario, de modo que nada impida que los diversos herederos lo sean cada uno del anterior, pero limitado al segundo grado por la ley. De modo que siendo la razón de esta prohibición o límite el no establecimiento de un orden sucesorio infinito, aún faltando el deber de conservación de los bienes, este mismo orden sucesorio también existe en el fideicomiso de residuo. La escasa funcionalidad de esta cuestión aconseja que nos detengamos en este punto, pues en la práctica los fideicomisos de residuo no suelen disponer de más de un fideicomisario o de varios, pero para que todos puedan recibir la herencia en una primera y única transmisión.

III.- El fideicomiso de los bienes hereditarios restantes (de eo quod supererit) y el fideicomiso en caso de quedar bienes hereditarios (si aliquid supererit). La sustitución preventiva de residuo

a) El fideicomiso si aliquid supererit y de eo quod supererit

Tradicionalmente se ha venido considerando que la mayor o menor amplitud de la facultad de disposición concedida al fiduciario da lugar a la aparición del fideicomiso “de si queda” o en su locución latina si aliquid supererit y del fideicomiso “de lo que quede” o de eo quod supererit.

En el fideicomiso si aliquid supererit se procede a eximir totalmente del deber de conservación al fiduciario, de tal forma que se concede al mismo la facultad de poder disponer de los bienes de la herencia. De esta forma, al fideicomisario se le restringe o limita el poder de disposición, teniendo derecho únicamente a disponer sobre lo que reste de la herencia. Este límite encuentra su fundamento en la facultad de disposición concedida al fiduciario, de tal forma que el fideicomisario podrá enajenar o gravar sólo aquellos bienes hereditarios sobre los que el primero, pudiendo disponer, no dispuso de ellos.

Mediante el fideicomiso de eo quod supererit se exime del deber de conservación de los bienes hereditarios al fiduciario únicamente respecto de parte de la herencia. De este modo, el fideicomisario tendrá derecho a todo lo que quede de la parte disponible de la herencia, si quedase alguna parte y a la íntegra parte de la herencia que debía conservarse.

Muy ilustrativa ha sido la STS 718/2002. de 6 de febrero, siendo ponente D. Luís Martínez-Calcerrada Gómez, que establece con cierto rigor las diferencias existentes entre ambas formas de fideicomiso:

(…) Es sabido que la naturaleza del llamado fideicomiso de residuo -intercalado en el testamento de la fiduciante antes transcrito de 14-11-84-, supone un encargo hereditario efectuado por la testadora a quien, como, en el caso de autos, su esposo, nombra heredero universal de todos sus bienes "con facultad expresa de libre disposición tanto por actos "inter vivos" como "mortis cuasa", añadiéndose que, "a la muerte de éste, los bienes de que éste no hubiera dispuesto recaerán en partes iguales en los cuatro hermanos de la testadora -los hoy demandantes y recurrentes-; en consecuencia, es claro, que se está en presencia de la modalidad de residuo acorde con "si aliquid supererit", esto es, con el efecto transmisivo de "si algo queda", en clara contraposición con la otra especie inserta en la fórmula, igualmente de residuo, "de eo quod supererit" o transmisión sucesiva a favor de los afines a su cualidad de fideicomisarios sobre "de aquello que debe quedar". El mandato, pues, de aquel testamento, en el que el fiduciante actúa como árbitro del devenir sucesorio de sus bienes, determina el posibilismo transmisivo del fiduciario, y que, en el caso de autos, gozaba de un amplio poder dispositivo, no sólo, por acto "inter vivos" sino "mortis causa", y, como tal, luego otorga su testamento en 28-12-1994, instituyendo herederas en la totalidad de sus bienes, derechos y acciones a favor de sus hermanas, disposición, pues, que está amparada en aquella autorización amplísima, que como afirma la jurisprudencia, mientras que la atinente a actos "inter vivos" si lo es a título gratuito -se tiene también que admitir aunque con reservas- cuando lo es "mortis causa" debe constar de forma expresa como manifiesta en su deseo último el fiduciante -SS. 2-12-1966 y 21-11-1956, entre otras (…) F.J. Cuarto.

Para finalizar este breve apunte, señalar que la doctrina y la jurisprudencia se han encontrado divididas sobre la cuestión de la pretendida condicionalidad o no de estas figuras. Esta condicionalidad, defendida, en algunos momentos, por autores como el profesor José Luís Lacruz o Díez Picazo y Gullón, entre otros, parte de la creencia de que en el fideicomiso de residuo la voluntad del testador expresa que el fideicomisario sólo sea heredero si el fiduciario deja bienes no dispuestos. De esta forma, bajo esta premisa cabe entender que el fideicomiso de si aliquid supererit es condicional porque sería heredero el fideicomisario bajo la condición de que quedasen bienes. Condición que se da si quedan bienes, y que no se da si no quedan, y en este caso no resulta llamado el fideicomisario, porque la condición de que quedasen no se cumplió. Así no toma los bienes, no porque, a pesar de ser heredero, no los hay, sino porque no se le quiso por heredero si no los había. Silvia Díaz Alabart. Obra citada, pág. 216.

La postura de la igualdad en este tema de la condicionalidad parte de la idea de que no existen diferencias entre ambas figuras. En ambos supuestos el fideicomisario es establecido como heredero y tomará los bienes que hayan quedado (si quedaron o los que debieron quedar y los que pudieron no haber quedado, pero quedaron). En este sentido pueden verse las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983 y la de 6 de febrero de 2002 y la más reciente de 7 de noviembre de 2008, que se inclinan por afirmar la condicionalidad del fideicomiso si aliquid supererit.

La STS 718/2002, de 6 de febrero, en su F.J. Cuarto señala que:

(…) Y con la mejor doctrina, si bien, alguna Sentencia habla de que en ese fideicomiso, de una u otra especie, se incorpora una condicionalidad, ha de precisarse que en la especie del litigio "Si..." la misma sólo se refiere no a los llamamientos, sino al alcance del residuo relicto en cuanto a su existencia o conjunto de bienes. (…)

Y la reciente STS 5796/2008 de 7 de noviembre, señala en su Fundamento Jurídico Tercero que:

(…) Así, en el fideicomiso de residuo el testador autoriza al instituido en primer lugar para que disponga de los bienes de la herencia, con las limitaciones y para los supuestos que eventualmente pueda haber determinado, y ordena que el resto que quedare en el momento de la restitución -generalmente a la muerte del fiduciario- pase a otras personas a las que llama sucesivamente a la herencia. La condicionalidad de los llamamientos aparece clara en los supuestos, como el ahora contemplado, de fideicomiso si aliquid supererit, pues en tales casos los amplios poderes de disposición conferidos al fiduciario determinan que en el momento en que haya de materializarse la transmisión al heredero fideicomisario pueda o no quedar algo de la herencia del fideicomitente. Lógicamente es el testador el que determina cuáles son las facultades de disposición del fiduciario (primer heredero), entendiéndose que únicamente ha de ser expresa la facultad de disposición "mortis causa" (sentencias de 13 noviembre 1948, 21 noviembre 1956 y 2 diciembre 1966, entre otras) y contemplada con recelo la facultad de disponer "inter vivos" de forma gratuita (sentencia de 22 julio 1994), que impone una interpretación contraria a ella en caso de duda. También ha de entenderse que la contraprestación adquirida por el fiduciario al enajenar no se entiende que subroga al bien salido del patrimonio, sujeta por tanto a restitución, salvo voluntad contraria del testador (sentencia de 10 julio 1954) pues en caso contrario se trataría en realidad de una sustitución íntegra en cuanto a su valor económico y no "de residuo" (…). El subrayado es mio.

b) La sustitución preventiva de residuo

Brevemente, la concesión de la facultad de disponer mortis causa o sustitución preventiva del residuo no se encuentra contemplada específicamente en el Código Civil ni la jurisprudencia ni la doctrina se han ocupado de ella como caso singular del fideicomiso de residuo. La sustitución preventiva de residuo se basa en el principio de soberanía del testador, mediante el cual se abre la posibilidad de conferir al fiduciario la disponibilidad mortis causa de los bienes.

Mediante esta cláusula mortis causa se concede al fiduciario el poder de disponer de los bienes fideicomitidos a favor de su propio heredero o de nombrarse él para sí un heredero de ellos, que los reciba como herencia suya, apartando así los bienes de que a su muerte vayan al fideicomisario como herencia del fideicomitente, como ocurre en el fideicomiso de residuo. De esta forma, esta figura, es un caso específico de fideicomiso de residuo, pero con facultades muchos más amplias, pues el fiduciario tiene más poder dispositivo que en los otros fideicomisos de residuo en los que sólo se conceden la disponibilidad intervivos. Para no alargar en exceso este artículo os remito a la lectura del razonamiento del Tribunal Supremo, transcrito en el anterior apartado.

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Bibliografía:

1. José Luís Lacruz Berdejo. Elementos de Derecho Civil. Tomo V. Dykinson.
2. Manuel Albaladejo. Compendio de Derecho Civil. Dykinson. 2007
3. Díez Picazo y Gullón. Sistema de Derecho Civil. Vol. IV. Ed. Tecnos.
4. Lasarte Alvarez, Carlos. Principios de Derecho Civil. Tomo VII. Páginas 157 y ss.
5. Silvia Díaz Alabart. El Fideicomiso de residuo. Librería Bosch. Barcelona. 1981.
6. Antonio Domingo Aznar. El Fideicomiso y la sustitución fideicomisaria. Ed. Marcial Pons. 1999.

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