Resumen.- La protección de los menores en situación de desamparo se ha visto reforzada legislativamente desde la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Previamente, la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, relativa a la adopción, introdujo en España la figura del acogimiento de menores, generalizando la situación de otorgar la competencia sobre el particular a la entidad pública que en cada CCAA ostente la competencia sobre la protección de menores. Posteriormente esta materia ha sido profundamente reformada por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, a la que dedicamos este breve artículo.
I.- La regulación legal de acogimiento
La protección de los menores de edad ha sido siempre un tema que ha preocupado a los legisladores de todos los países democráticos. La situación de desamparo o desatención en que crecen y se desarrollan muchos niños no constituye un medio adecuado para desarrollar sus necesidades vitales e intelectivas y el Derecho ha procurado dotar al ordenamiento jurídico internacional de armas legislativas de protección de los derechos de los menores. Así la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas se plantea como objetivo fundamental el apoyo al núcleo familiar, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños
La solución de la salvaguarda de los derechos de niños en situación de abandono por sus progenitores, puede ser plenamente conseguida a través de la integración del menor en el seno de una familia, dónde podrá recibir una mejor educación y atención que aquélla basada en un internamiento en instituciones públicas que nunca podrán suplir los roles familiares. En España la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción, introdujo por vez primera la institución del acogimiento, cuyos antecedentes podemos encontrarlos tanto en la sociedad como en determinadas disposiciones administrativas. Así se pronuncia el preámbulo de la citada ley:
“La presente Ley pretende, por el contrario, basar la adopción en dos principios fundamentales: la configuración de la misma como un instrumento de integración familiar, referido esencialmente a quienes más la necesitan, y el beneficio del adoptado que se sobrepone, con el necesario equilibrio, a cualquier otro interés legítimo subyacente en el proceso de constitución. Tales finalidades de integración familiar y de consecución, con carácter prioritario, del interés del menor, son servidas en el texto legal mediante la consagración de la completa ruptura del vínculo jurídico que el adoptado mantenía con su familia anterior, y la creación «ope legis» de una relación de filiación a la que resultan aplicables las normas generales de filiación contenidas en los artículos 108 y siguientes del Código Civil. El primero de estos principios lleva consigo que en el futuro la adopción sólo cabrá, salvo supuestos muy excepcionales, para los menores de edad y que, como figura previa, no imprescindible, pero que se espera se utilice con frecuencia, se regula el acogimiento familiar con especial detalle. Esta última es una novedad importante, que tiene su parangón en diversos Derechos europeos y que supone dar rango legal de primer orden a una institución hasta hoy regulada por dispersas normas administrativas. Se ha estimado que la figura posee la sustantividad necesaria para ser digna de incluirse en el Código Civil, con lo que también se logrará unificar prácticas divergentes y difundir su aplicación”
Los primeros textos legales españoles que versan sobre esta materia utilizaban el término alojamiento, albergue en familia o colocación familiar con una finalidad semejante al actual acogimiento. Así la Orden de 30 de diciembre de 1936 de Beneficencia, agotamiento de niños huérfanos y abandonados y Juntas Locales de colocación, puede considerarse el primer precedente de la regulación legal del acogimiento. Esta Orden establecía como primera medida las residencias infantiles, para colocar posteriormente a los niños en familias.
En el mismo sentido la Orden de 1 de abril de 1937, da un paso más a favor del menor desamparado, mediante el ejercicio de la tutela estatal de los niños abandonados, a través de la vigilancia que el Estado ejercía sobre las Juntas Locales de Beneficencia y por establecer un carácter permanente, pero sin cortar los lazos con la familia de sangre.
Con posterioridad el Decreto de 23 de noviembre de 1940 centró su política de protección a favor de los huérfanos y desamparados por causa directamente derivada de la Guerra Civil, declarando que las personas que asumieran la labor de protección de los menores orientarán el carácter de tutor legal de los mismos.
En un afán de superación de esta etapa se dictaron los Decretos de 2 de junio0 de 1944 y de 2 de julio de 1948 que dan entrada a la figura del protector social y facultando a la autoridad correspondiente para que en cada caso determinarse las obligaciones del protector.
Por último, merece una especial reseña el Texto Refundido de la legislación sobre Tribunales Tutelares de Menores, aprobado por el Decreto de 11 de junio de 1948 que siguió recogiendo la figura del protector de menores con escasa modificaciones. Estos Tribunales podían adoptar en el ejercicio de su facultad reformadora, entre otras medidas, la de colocar al menor bajo la custodia de otra persona, familia o de una sociedad tutelar, considerándose en este caso implícitamente suspendido el derecho de los padres o tutores a su guarda y educación.”,
La Ley 13/1983, de 24 de octubre de reforma del Código Civil en materia de tutela, introduce la figura del acogimiento del menor en establecimiento público y la guarda de hecho. Sin embargo, la figura legal del acogimiento familiar aparece regulada por primera vez en el Código Civil, en los artículos 172 a 174, tras la reforma de la Ley 21/1987, en su capítulo V titulado “De la adopción y otras formas de protección de los menores. La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil vino a modificar de nuevo esta materia, mediante la introducción de un artículo 173- bis y es la normativa actualmente vigente en el Código Civil.
II.- Las distintas clases de acogimiento
La situación de desamparo es de carácter puramente fáctico y viene definida en el artículo 172.1 segundo párrafo del CC en estos términos:
“(…) Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material (…).”
El desamparo puede dar lugar al nacimiento de dos figuras distintas: la guarda del menor y la denominada tutela automática. La primera encuentra su regulación el articulo 172.2 del CC y su origen tanto en la solicitud de los propios guardadores legales como en la decisión judicial, siendo una situación de carácter transitorio como señalar el primer inciso del referido precepto: “cuando los padres o tutores, por circunstancias graves no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la entidad pública competente que esta asuma su guarda durante el tiempo necesario.”
La tutela automática es una figura imperativa prevista en el artículo 172.1 del CC cuyo objeto es procurar la inmediata tutela del menor desamparado por parte de la entidad pública correspondiente, mediante la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria como consecuencia de la desatención de que es objeto el menor y la situación de desamparo en que se encuentra.
El artículo 172.3 del CC tiene la pretensión que tanto la guarda como la tutela automática conduzcan u originen el denominado acogimiento de menores en cualquiera de sus modalidades. Así señala el referido precepto que:
“La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por ministerio de la ley, se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se realizará por la persona o personas que determine la Entidad Pública. El acogimiento residencial se ejercerá por el Director del centro donde se ha acogido al menor.
Los padres o tutores del menor podrán oponerse en el plazo de dos meses a la resolución administrativa que disponga el acogimiento cuando consideren que la modalidad acordada no es la más conveniente para el menor o si existieran dentro del círculo familiar otras personas más idóneas a las designadas.”
El acogimiento familiar y la adopción constituyen las medidas de protección por las que un menor en situación de desprotección es confiado a una persona o familia para su cuidado personal temporal o permanente, con el fin de que su desarrollo tenga lugar en un medio familiar adecuado. Según el artículo 173 bis del CC existen las siguientes clases de acogimiento.
- Acogimiento familiar simple.
Esta modalidad de acogimiento tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia, bien porque se establece a la espera de adoptar otra medida de protección de carácter más estable. El tiempo previsto y el modo de relación del niño con sus padres u otros familiares han de ser especificados en el Contrato de Acogimiento o en la correspondiente resolución judicial que haya determinado la necesidad de que el menor quede sometido a acogimiento familiar (art. 103.1. C C).
En este tipo de acogimientos distinguimos, en función de la familia de acogida: acogimiento en familia extensa y acogimiento en familia ajena, dependiendo si existe vínculo familiar entre el menor y los acogedores.
- Para el acogimiento en familia extensa debe existir una relación previa de parentesco, bien sea por consanguinidad o por afinidad (es el parentesco que, mediante el matrimonio, se establece entre cada cónyuge y los familiares del otro cónyuge), entre el acogedor y el menor.
- En el caso de acogimiento en familia ajena, el menor es asignado a una persona o familia que sin tener vínculo familiar alguno, ha presentado solicitud de acogimiento y previamente ha obtenido la declaración de idoneidad (es decir, la Entidad pública competente en cada territorio para la protección de menores ha considerado, tras examinar las circunstancias propias de la familia, que son aptos para poder acoger a un menor).
El acogimiento en familia extensa tiene carácter preferente sobre el de familia ajena por cuanto evita la separación del menor de su entorno familiar. En todo caso, conviene indicar que estos acogimientos son supervisados, y las familias acogedoras pueden recibir apoyo de la Entidad Pública competente, tanto si se trata de parientes del niño (abuelos, tíos), como en el caso de que no lo sean.
- Acogimiento familiar permanente.
Este tipo de acogimientos, que se caracterizan por su carácter permanente, se constituye en aquellos casos en los que la edad u otras circunstancias del menor y de su familia biológica lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor. Con esta opción se pretende facilitar al menor una mayor estabilidad, ampliándose además la autonomía de la familia acogedora respecto a las funciones derivadas del cuidado del menor. En este sentido, el Código Civil prevé expresamente que en estos casos "la entidad pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo en todo caso al interés superior del menor".
Como hemos indicado en el caso de los acogimientos familiares simples, estos acogimientos también son supervisados, y las familias acogedoras pueden recibir apoyo de la Entidad Pública competente, tanto si se trata de parientes del niño (abuelos, tíos), como en el caso de que no lo sean.
- Acogimiento preadoptivo
El Código Civil prevé la posibilidad de concertar un acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizará por la Entidad Pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor ante la autoridad judicial (previo informe de los servicios de atención al menor). En este supuesto, los acogedores deben reunir los requisitos necesarios para adoptar, deben haber sido previamente seleccionados y tienen que prestar ante la Entidad Pública su consentimiento a la adopción. Además, el menor debe encontrarse en situación jurídica adecuada para su adopción. Este tipo de acogimientos constituye normalmente el estado anterior a la adopción y su finalidad es establecer un período previo de convivencia del menor con su previsible familia adoptiva, con el fin de comprobar que las relaciones que se establezcan entre ellos pronostiquen un buen desarrollo de los lazos familiares. Su duración será lo más breve posible, sin que en ningún caso pueda exceder de un año.
III.- Enlaces interesantes
La Web de la Infancia y Familia
Consejería de Bienestar Social de Castilla-La Mancha
Consejería de Asuntos Sociales del Principado de Asturias
Revista Consumer. Acogimiento Familiar.
Fuentes Consultadas:
- Carlos Lasarte Alvarez. Principios de Derecho Civil. Tomo Sexto.
- Leticia García Villaluenga. El acogimiento familiar como recurso de protección de los menores. Universidad Complutense de Madrid.
- El acogimiento familiar y la experiencia familia canguro. Obra Social La Caixa.
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