IurisCivilis: 01/05/09

Resumen.- A lo largo de las últimas décadas muchas personas han sentido la motivación necesaria para buscar la independencia laboral a través del ejercicio de una actividad por cuenta propia o mediante la creación de un ente empresarial. Sin embargo, el temor al fracaso o la asunción de determinados riesgos han hecho tambalear estas iniciativas.

Para paliar parcialmente estos resquemores, se encuentra reconocido en nuestra legislación el denominado sistema de Franquicia que ofrece la oportunidad de fundar y desarrollar un negocio propio valiéndose de un producto o servicio reconocido y apoyado por una organización global.

Es totalmente cierto que la actual recesión económica no invita, precisamente, a la creación de ningún tipo de tejido empresarial y que la iniciativa privada se encuentra cercenada hasta que los engranajes de la actividad financiera, económica y productiva vuelvan a ponerse en funcionamiento. Sin embargo, la conjunción de estos elementos coyunturales y estructurales ha propiciado la aparición de un período de relajación necesario para que, en un futuro, podamos dar rienda suelta a nuestra incursión en el mundo empresarial.

Por ello, en este artículo vamos a intentar reseñar los aspectos más relevantes del contrato de franquicia, comenzando la exposición por su régimen legal y los requisitos establecidos para desplegar en condiciones la actividad comercial.

I.- introducción y régimen legal

a) La conceptualización del contrato de franquicia

Es un sistema de colaboración comercial en el que el Franquiciador cede al Franquiciado el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios, que incluye una licencia y/o marca, así como la utilización de un conjunto de elementos necesarios, con el fin de establecer un negocio y explotarlo rentablemente a partir de unas bases ya determinadas en el contrato. A cambio el franquiciador recibe una cuota inicial o canon que se paga al principio de la operación y un royalty permanente por los servicios de gestión prestados al franquiciado, que se basa normalmente en un porcentaje de la facturación anual. La buena elección de una Franquicia significará que el franquiciado empezará con un nombre comercial conocido y un producto o servicio que ha triunfado previamente en el mercado. Los franquiciados, deben disponer de la ayuda del franquiciador para elegir y diseñar los locales comerciales,

En este sentido el artículo 62.1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero de ordenación del comercio minorista nos ofrece una primera aproximación al concepto de la forma siguiente:

“ La actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios”.

Y en el artículo 2 del Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, por el que se desarrolla el artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, relativo a la regulación del régimen de franquicia, y se crea el Registro de Franquiciadores:

“se entenderá por actividad comercial en régimen de franquicia, regulada en el artículo 62 de la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista, aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios”

Y que a de comprender, al menos, lo siguiente:

a. El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato;

b. la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular

c. y la prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.

La jurisprudencia ha perfilado con más claridad el contrato de franquicia. Así la STS de 27 de septiembre de 1996: Declara el alto Tribunal que “desde un punto de vista doctrinal ha sido definido como aquél que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas (franquiciador) otorga a la otra (franquiciado) el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica” [definición reiterada en STS de 30 de abril de 1998 y STS de 2 de octubre de 1999.

Y la STS de 4 de marzo de 1997: Contrato por el que “una de las partes [que es titular de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial] otorga a la otra el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente mediante la fijación de un canon o porcentaje”

En cuanto a la tipología de estos contratos podemos diferenciar entre:

De Producción.- El Franquiciador es fabricante.
De distribución.- El Franquiciador es intermediario.
De servicios Franquiciador .- Tiene fórmula y la cede.
Industrial Franquiciador.- Dónde se cede tecnología y materia prima.
Corner Franquiciado.- Realizado dentro de un local comercial.
Master Franquicia.- El Franquiciador cede representación geográfica.

b) La regulación legal

Legislación Europea

Código Deontológico Europeo de la Franquicia aplicable en España.
Reglamento (CEE) Nº 408/88 de la Comisión de 30 de Noviembre de 1988, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado de Roma, a categorías de acuerdos de Franquicia.
Código Deontológico 1988 de la Federación Francesa de la Franquicia.
Norma AFNOR-NFZ 20.000. Asociación Británica de la Franquicia.
Reglamento CE nº 2790/1999, de la comisión de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.

Legislación Estatal

El artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista: art. 62, regulación del régimen de franquicia (BOE Nº15, del 17 de Enero de 1997.)

El Real Decreto 2485/1998 de 13 de noviembre. (BOE Nº283, del 28 de Noviembre de 1998 que desarrolla el artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, relativo a la regulación del régimen de franquicia y a la creación del Registro de Franquiciadores.

El Reglamento de Exención por Categorías (REC) aprobado por el Real Decreto 378/2003, de 28 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (modificada por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y derogada por la vigente Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.), en materia de exenciones por categorías, autorización singular y registro de defensa de la competencia.

c) Requisitos para el ejercicio de la actividad comercial

Inscripción en el Registro de Franquiciadores.- Con carácter previo al inicio de la actividad comercial en régimen de franquicia, en el Registro de Franquiciadores. Este registro depende orgánicamente del Ministerio de Industria. La inscripción se lleva a cabo mediante una solicitud de inscripción que se presentará ante la CCAA del domicilio social de la empresa. A la solicitud se ha de acompañar la documentación siguiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Reglamento:

a. Datos referentes a los franquiciadores: nombre o razón social del franquiciador, su domicilio, los datos de inscripción en el Registro Mercantil, en su caso, y el número o código de identificación fiscal.

b. Denominación de los derechos de propiedad industrial o intelectual objeto del acuerdo de franquicia y acreditación de tener concedida y en vigor la titularidad o los derechos de licencia de uso sobre los mismos, así como su duración y eventuales recursos.

c. Descripción del negocio objeto de la franquicia, comprendiendo a través de una memoria explicativa de la actividad, con expresión del número de franquiciados con que cuenta la red y el número de establecimientos que la integran, distinguiendo los explotados directamente por el franquiciador de los que operan bajo el régimen de cesión de franquicia, con indicación del municipio y provincia en que se hallan ubicados. Se indicará también la antigüedad con que la empresa lleva ejerciendo la actividad franquiciadora, con especificación de establecimientos propios y franquiciados, así como los franquiciados que han dejado de pertenecer a la red en España en los dos últimos años.

d. En el caso de que el franquiciador sea un franquiciado principal, éste deberá acompañar la documentación que acredite los siguientes datos de su franquiciador: nombre, razón social, domicilio, forma jurídica y duración del acuerdo de franquicia principal; junto con el contrato que acredite la cesión por parte del franquiciador originario.

e. Las empresas inscritas por medio de representante deberán aportar el documento acreditativo de esta condición.

f. Las empresas extranjeras a efectos de la inscripción en el Registro deberán presentar original y copia traducida de la documentación.

Ofrecimiento de información precontractual al franquiciado, que sea suficiente, detallada y por escrito sobre el futuro negocio, con una antelación mínima de veinte días, según dispone el art. 62.3 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. En concreto, de conformidad con el artículo 3 del Reglamento (que desarrolla el citado precepto):

a. Datos de identificación del franquiciador: nombre o razón social, domicilio y datos de inscripción en el Registro de Franquiciadores, así como, cuando se trate de una compañía mercantil, capital social recogido en el último balance, con expresión de si se halla totalmente desembolsado o en qué proporción y datos de inscripción en el Registro Mercantil, cuando proceda.

Cuando se trate de franquiciadores extranjeros, además, los datos de inscripción en los registros de franquiciadores a que vengan obligados, de acuerdo con las leyes de su país o Estado de origen. De tratarse de franquiciado principal se incluirán, además, las circunstancias anteriores respecto de su propio franquiciador.

b. Acreditación de tener concedido para España, y en vigor, el título de propiedad o licencia de uso de la marca y signos distintivos de la entidad franquiciadora; y de los eventuales recursos contra aquéllos, si los hubiere, con expresión, en todo caso, de la duración de la licencia.

c. Descripción general del sector de actividad objeto del negocio de franquicia, que abarcará los datos más importantes de aquél.

d. Experiencia de la empresa franquiciadora, que incluirá, entre otros datos, la fecha de creación de la empresa, las principales etapas de su evolución y el desarrollo de la red franquiciada.

e. Contenido y características de la franquicia y de su explotación, que comprenderá una explicación general del sistema del negocio objeto de la franquicia, las características del saber hacer y de la asistencia comercial o técnica permanente que el franquiciador suministrará a sus franquiciados, así como una estimación de las inversiones y gastos necesarios para la puesta en marcha de un negocio tipo. En el caso de que el franquiciador haga entrega al potencial franquiciado individual de previsiones de cifras de ventas o resultados de explotación del negocio, éstas deberán estar basadas en experiencias o estudios, que estén suficientemente fundamentados.

f. Estructura y extensión de la red en España, que incluirá la forma de organización de la red de franquicia y el número de establecimientos implantados en España, distinguiendo los explotados directamente por el franquiciador de los que operen bajo el régimen de cesión de franquicia, con indicación de la población en que se encuentren ubicados y el número de franquiciados que hayan dejado de pertenecer a la red en España en los dos últimos años, con expresión de si el cese se produjo por expiración del término contractual o por otras causas de extinción.

g. Elementos esenciales del acuerdo de franquicia, que recogerá los derechos y obligaciones de las respectivas partes, duración del contrato, condiciones de resolución y, en su caso, de renovación del mismo, contraprestaciones económicas, pactos de exclusivas, y limitaciones a la libre disponibilidad del franquiciado del negocio objeto de franquicia.

Además hay que tener en cuenta que el artículo 4 del Reglamento establece el deber de secreto respecto de la información precontractual facilitada.

Por otra parte, la actividad comercial en régimen de franquicia cumple escrupulosamente con el mandato incluido en el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal. De esta forma la actividad comercial en régimen de franquicia supone una competencia desleal. Sin embargo, como una excepción a la necesidad de contar con una autorización individual ex artículo 4 del REC, el artículo 5 del mismo cuerpo legal (según la redacción dada por la Ley 9/2001, de 4 de junio, por la que se modifica la disposición transitoria sexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, determinados artículos de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y determinados artículos de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro) prevé una autorización legal para ejercer dicha actividad, siempre que el franquiciador no posea una cuota de mercado superior al 30 por ciento del mercado (artículo 8 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia).

Asimismo las entidades franquiciadas están obligadas a cumplir lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de Carácter Personal de forma independiente y separada al cumplimento de las obligaciones legales correspondientes de la empresa franquiciadora. Por ello, cada una de las entidades, franquiciadora y franquiciada, estará obligada al cumplimiento de la esta ley en relación con los ficheros de que sea responsable.

II.- Ventajas e Inconvenientes de la franquicia

a) Ventajas de la franquicia para el franquiciado

Método de colaboración de empresa independiente. Uso racional y eficaz de recursos. Capital y factor humano.
Aprovechamiento de las economías de escala.
Optimización de la eficacia de las inversiones.
Respuesta a la internacionalización de los hábitos de consumo.
La franquicia proporciona una “tecnología empresarial específica puesta al día”.
Facilita la expansión internacional de una marca, de una tecnología comercial y de una gama de productos.
Sistema flexible que se adapta a cualquier tipo de negocio.

b) Inconvenientes de la franquicia para el franquiciado

Falta de conocimientos sobre los medios necesarios para determinar la bondad de la cadena.
No percibir inmediatamente o en su justo momento la planificación u organización del franquiciador.
Mala adaptación en algunas ocasiones a la filosofía del franquiciador en los diferentes aspectos comerciales.
Pérdida potencial de la libertad que le otorgaría el ser propietario de un comercio, con la consiguiente pérdida de independencia empresarial.
No ser propietario del nombre y marca comercial que trabaja.
Estar directamente relacionado con la suerte del franquiciador, dependiendo totalmente de la gestión que éste realice.
Sus aportaciones de criterios se producen en un nivel consultivo y nunca ejecutivo.
Pago de derechos de entrada.
Tener que abonar parte de sus beneficios de forma permanente y puntual en la mayoría de los casos.