17 de diciembre de 2009

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El Contrato de Cuentas en Participación





La regulación del contrato de cuentas en participación se encuentra recogida en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio, englobándose en el Título II «De las cuentas en participación» (Libro II del Código de Comercio). Se define este contrato, según el artículo 239 del Código de Comercio, como el acuerdo suscrito entre una entidad gestora y entidad no gestora, recibiendo la primera aportaciones de capital por parte de la segunda con el fin de dedicarlas al negocio o actividad económica en que esta última está interesada. Así, la entidad no gestora no tiene intervención alguna en el negocio o actividad salvo la derivada de la retribución que pretende obtener con la contribución de capital que efectúa. En los últimos años ha cobrado especial importancia al ser utilizado en el sector inmobiliario para recibir las sociedades promotoras los préstamos dinerarios, tanto de los propios socios como de terceras personas o entidades.

Esta figura contractual de carácter mercantil se sustenta, según las STS de 4 de diciembre de 1992 y y de 5 de febrero de 1998 en la existencia de un propietario-gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terceros, los cuales no tienen intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretendan obtener con la contribución de capital que efectúan; precisando, en todo caso, la no concurrencia de un patrimonio común como independiente del privativo del titular y del de los interesados. La STS de 24 de abril de 1975 destaca como características principales de este contrato las siguientes:

  1. No se crea una persona jurídica con razón social determinada,
  2. No se forma un fondo común de bienes a que, a diferencia de lo que ocurre en el contrato de Sociedad, los cuenta-partícipes se interesan en la proporción que convengan en un negocio ajeno que continúa.
  3. Pertenecen privativamente al gestor las aportaciones que efectúa para dedicarlas al negocio en cuyas operaciones no tienen los terceros intervención alguna.
  4. No requiere para su constitución el otorgamiento de escritura pública (vid. art. 240 del CCo).
  5. Su régimen de actuación externo, está condicionado por una doble prohibición: La adopción de una razón comercial común a todos los partícipes y el uso de más crédito directo que el del comerciante gestor (art. 241 del Código de Comercio).

Se trata de un contrato bilateral, de forma que si el gestor necesitase de varios inversores habría de estipular un contrato para cada uno o uno sólo con todos ellos. No se exigen requisitos esenciales de forma, no siendo necesario que conste por escrito por lo que lo habitual es que se formalice en un documento de carácter privado. Como en todo contrato, los suscriptores asumen una serie de derechos y obligaciones que determinan el alcance tanto de sus relaciones internas como externas de cara a terceros. Desde el punto de vista de las relaciones entre partícipe y gestor, el primero ellos asume como obligación principal la realización de la aportación debiéndose mantener al margen de la gestión de los negocios que es de competencia exclusiva del gestor, adquiriendo el derecho a participar en los resultados prósperos o adversos de la operación o actividad de que se trate. Por su parte el gestor asume la obligación de destinar la aportación recibida al fin estipulado, adquiriendo la titularidad de los bienes aportados debiendo rendir cuentas de los resultados de la misma.

Consecuencia de todo lo anterior, es que el gestor contrata y realiza las operaciones en nombre propio no pudiendo utilizar el nombre del partícipe aún con el consentimiento de éste, dado que se desvirtuaría la esencia del contrato. En sus relaciones con terceros de acuerdo con el artículo 242 CCo estos “sólo tendrán acción contra él y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tendrán contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga la cesión formal de sus derechos”, de forma que  sólo podrán dirigirse contra el cuanta-partícipe mediante el ejercicio de una acción subrogatoria para que éstos realicen el desembolso de la aportación prometido.

Es importante resaltar la distinción existente entre el contrato de cuentas en participación y otras figuras como las sociedades, comunidades de bienes y préstamos:

  1. Respecto a su diferencia con la sociedad, es principalmente que con el contrato de cuentas en participación no se crea una persona jurídica, ni siquiera un patrimonio o fondo separado por lo que no se puede asimilar la aportación del cuenta-partícipe a una participación societaria, de tal forma que tal y como ya hemos expuesto es el partícipe el que contratará en nombre propio y el que responderá con su patrimonio si es persona física añadiendo la aportación realizada por el partícipe.
  2. Respecto a las comunidades de bienes la distinción descansa en que mientras que en esta figura los comuneros conservan la propiedad de sus aportaciones, en el contrato de cuentas en participación  la aportación del partícipe al gestor se realiza a título de propiedad.
  3. Respecto al préstamo, la diferencia estriba en que el partícipe asume directamente el riesgo en el negocio, en caso de pérdidas y obligatoriamente hasta el importe de la aportación. Nada se dice acerca del exceso.

La diferencia respecto a estas figuras es de gran trascendencia, así como lo es la propia redacción del contrato de cuenta en participación de  cuyo texto se ha de desprender  su indudable creación y no la de otras figuras como una sociedad o comunidad de bienes. La jurisprudencia de forma reiterada ha declarado la inexistencia de contrato de cuenta en participación, estimando que lo que las partes habían convenido realmente era la constitución de una sociedad o comunidad de bienes. En este sentido la STS Justicia Galicia de 23 de Abril de 1.999 “ De las determinaciones que contiene dicho contrato, ya se concluye que no se está en presencia de un contrato de cuentas en participación previsto en los arts 239 y ss C.co, pues se obviaron los elementos y características propios del mismo como lo son la no condición de socio o condueño del cuenta-partícipe; el que el cuenta-partícipe no asume responsabilidad alguna frente a terceros; la atribución del dominio del negocio al gestor-partícipe que realiza y dirige las operaciones en su propio nombre y bajo su responsabilidad individual; que el gestor hace suyas las aportaciones, como en fin, la exclusión de la idea de una puesta en común de fondos o aportaciones. siendo ello así estamos en presencia de una sociedad irregular...”. También se manifiestan en análogo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 22 de Octubre de 1997, o la de la audiencia Provincial de Murcia de 11 de Diciembre de 1999 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 1995.

Otro aspecto a destacar es que teniendo en cuenta que en lugar del Título I donde se regulan las distintas clases de sociedad mercantiles bajo la rúbrica "De las Compañías mercantiles", las cuentas de participación aparecen reguladas en el Título II, parece ser que no puede establecerse la asimilación del plazo de prescripción de cinco años del artículo 947, párrafo tercero, del Código de Comercio relativo a las acciones que sobre los dividendos o pagos que por razón de utilidades, capital o acciones corresponda a cada socio, ya que realmente si bien el contrato de cuenta en participación es una modalidad de asociación, dicho carácter no implica que se trate de una sociedad mercantil stricto sensu, razón por la que el plazo aplicable de prescripción es el de los quince años del artículo 1.964 del Código Civil, en virtud de la remisión que el artículo 50 del Código de Comercio efectúa al Derecho Civil Común

Sobre el tratamiento fiscal y contable de estos contratos, de forma breve, cabe decir que la ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, no contiene precepto alguno relativo a las cuentas en participación, por lo que las rentas, positivas o negativas, derivadas del negocio o actividad deberán calcularse de acuerdo con lo establecido en la normativa mercantil. Por su parte, la Dirección General de Tributos, en consulta de fecha 16/01/1997, ha avalado lo establecido en el Plan General Contable considerando la aportación por el socio o entidad no gestora como pura financiación ajena y los rendimientos obtenidos por ella derivados del negocio o actividad, como contraprestación por la cesión a un tercero (entidad gestora) de capitales propios, es decir, intereses. En conclusión, los rendimientos que el socio gestor paga al no gestor han de considerarse como intereses que para el primero son fiscalmente deducibles en su base imponible a la vez que, en su caso, resulta necesaria la práctica de la oportuna retención. Para ampliar la información sobre estos temas más abajo tenéis algunos enlaces de obligada consulta.

Para visualizar un modelo de contrato de cuentas de participación podéis consultar este enlace. Formato Word.

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Referencias legales:

Codigo de Comercio de 1885. Artículo 239. Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen. Artículo 240. Las cuentas en participación no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, y probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 51.Artículo 241. En las negociaciones de que tratan los dos artículos anteriores no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual. Artículo 242. Los que contraten con el comerciante que lleve el nombre de la negociación sólo tendrán acción contra él, y no contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus derechos. Artículo 243. La liquidación se hará por el gestor, el cual, terminadas que sean las operaciones, rendirá cuenta justificada de sus resultados.

1 comentario:

  1. Hola José Ramón,

    Muy buen artículo, aunque por el lenguaje hay que leerlo varias veces para entenderlo un poco.
    Solo comentarte que el fichero word da error al descargar.
    Un saludo!

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