El Contrato de permuta. Especial consideración a la denominada «permuta inmobiliaria»

Mientras en los países occidentales de la Unión Europea parece ser que se vislumbra una ligera recuperación de la economía, que se traduce en un moderado crecimiento económico, en España la desaceleración económica resulta latente. En efecto, en función de los informes elaborados por los principales operadores del sector la recuperación económica en nuestro país se ralentizará, seguramente, hasta principios del año 2011.

Como apunta el informe del Gobernador del Banco de España, la recuperación de nuestra actividad económica no supondrá una solución inmediata de los problemas que arrastra el mercado de trabajo. Con una cifra que ronda los cuatro y medio de desempleados (más del doble de la media de la UE), la reactivación de este mercado va a resulta una tarea excesivamente lenta, presagiando que durante el próximo año se seguirá destruyendo puestos de trabajo y no será hasta el año 2013 cuando se empezará a crear verdadero empleo y reducir el vertiginoso aumento en las colas del paro.

Con independencia de las razones que han podido causar la crisis del mercado de trabajo y que serían objeto de un análisis económico que no resulta procedente realizar en una bitácora jurídica, lo único cierto es que las denominadas clases medias se están encontrados con innumerables dificultades para hacer frente a los pagos de sus hipotecas.

El Gobierno sumido en una utopía agotadora intentar paliar los efectos de esta crisis económica con la aprobación de diversas medidas, entre otras, del Plan Español para el Estímulo de la Economía y el Empleo (PlanE) y de la nueva Ley de Economía Sostenible y con la concesión de ayudas para ampliar gratuitamente la ampliación de los plazos de los préstamos hipotecarios, en aquellos supuestos de financiación de la vivienda habitual, a todas luces insuficiente.

En efecto, la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto Ley 2/2008, de 21 de abril, de medidas de impulso a la actividad económica pretende un abaratamiento más de los costes que implica una novación hipotecaria dirigida a ampliar el plazo de amortización del préstamo, en vigor hasta el 22 de abril de 2010 como una ayuda más a las familias.

Al margen de la intervención del Gobierno en el mercado hipotecario, lo único cierto que esta y otras medidas acordadas difícilmente van a frenar los graves problemas económicos que tienen muchas familias y que tienen como consecuencia la consiguiente pérdida de su vivienda habitual. Por ello, en el mercado inmobliario ha cobrado protagonismo una figura que podría coadyuvar a mitigar estos efectos negativos. Esta figura es la denominada permuta inmobiliaria o en román paladino, trueque inmobiliario que podría en erigirse en una solución complementaria a la dificultad que tienen los propietarios de vender sus viviendas en el mercado inmobiliario.

La permuta inmobiliaria es una operación que ha gozado en los últimos años de una considerable aceptación en el sector de la construcción, donde un particular cedía un solar a cambio de una vivienda construida. De esta forma, la permuta inmobiliaria deviene en una forma segura de adquirir una nueva vivienda, cediendo la nuestra, sin necesidad de esperar a vender ésta y sin acudir a la concesión de un préstamo hipotecario, con unas ciertas ventajas fiscales. Ahora bien, el goce de esta seguridad debe venir rodeado de la adopción de ciertas cautelas, dada la complejidad de este tipo de contratos y la necesidad de regular con todo lujo de detalles las condiciones contractuales. Por ello, resulta vital contar con el asesoramiento jurídico adecuado para evitar cae en determinados errores.

A mayor abundamiento, las nuevas tecnologías han contribuido enormemente al desarrollo de este tipo de operaciones inmobiliarias. En la red es posible encontrar multitud de páginas Webs y blogs dedicados en exclusiva a ofrecer estos trueques inmobiliarios. La calidad en los contenidos, la rigurosidad o la ausencia de la información prestada y otros aspectos garantes de los derechos de los consumidores varía mucho de un sitio a otro. Basta realizar una búsqueda en Google para darse cuenta de lo sencillo que resulta encontrar decenas de estos blogs.

Pues bien, sirva este artículo para advertir que se deben tomar en consideración determinadas precauciones o cautelas antes de decidirse por iniciar una operación inmobiliaria de este tipo, aunque nuestra necesidad fuese imperante y pensemos que la única solución posible es la adquisición de una vivienda de inferior valor a través de la permuta de nuestra vivienda hipotecada. Así deberíamos tener en consideración que la permuta inmobiliaria es una vía complementaria a la compraventa y que se caracteriza por una serie de elementos a los cuales debemos prestar una debida atención como paso previo a la elaboración de cualquier contrato de esta naturaleza y que procederemos a analizar en este mismo artículo, no sin antes realizar un somero análisis jurídico del contrato de permuta regulado en el Código Civil.

El marco jurídico del contrato de permuta

Como hemos tenido ocasión de reseñar supra, la permuta es el intercambio de una cosa por otra, como en la compraventa, de la que es su antecedente histórico. El Código Civil regula la permuta en sólo cuatro artículos que van del 1538 al 1541. Define el primero de ello la permuta como un contrato « por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra».

De esta definición legal se infiere las características principales de este contrato: es consensual, pues se entiende celebrado desde el mismo momento en que las partes intervinientes se han obligado a transmitirse las respectivas cosas objeto del contrato. Es bilateral en cuanto genera obligaciones para ambas partes contratantes. Es oneroso dada que la prestación de cada una de las partes es debida a la correspondiente contraprestación y es un contrato traslativo del dominio, pues la consumación del mismo mediante la entrega de la cosa supone la transmisión de la propiedad de la cosa permutada.

La razón de que la regulación legal sea sumamente escasa, seguramente, se debe a la opinión de los legisladores por la marginalidad de este contrato, más propio de época pasadas. Por ello, resulta evidente que este contrato, no deja de ser una vía alternativa a la compraventa, completamente asentada en nuestra economía, constituyendo el valor del dinero un medio de cambio y de pago usado ordinariamente. Por ello, el Código Civil se limita, tras ofrecer una definición de este contrato, a regular dos aspectos de la permuta: la permuta de cosa ajena y la pérdida de la cosa permutada por evicción. A salvo de estos dos supuestos, por vía del artículo 1541, nuestra carta magna difiere la regulación de los demás aspectos de este contrato a las reglas definidas para el contrato de compraventa: «En todo lo que no se halle especialmente determinado en este título, la permuta se regirá por las disposiciones concernientes a la venta». En vista de ello, vamos analizar estos dos supuestos específicamente contemplados en los artículos 1539 y 1540 del CC.

1. La permuta de cosa ajena

Dice el artículo 1539 del CC que: «Si uno de los contratantes hubiese recibido la cosa que se le prometió en permuta, y acreditase que no era propia del que la dio, no podrá ser obligado a entregar la que él ofreció en cambio, y cumplirá con devolver la que recibió.».

De forma análoga al contrato de compraventa, cabe la posibilidad de que la permuta recaiga sobre una cosa ajena, dado el carácter consensual de este contrato. El problema se presenta cuando haya sido transmitida por el obligado al otro permutante con carácter traslativo, pese a su carácter de ajenidad y el adquirente tema que, antes o después, le será reclamada por su verdadero propietario, privándole de ella.

En estos casos, de conformidad con lo dispuesto en el precepto transcrito, el contrato de permuta queda resuelto si el permutante-adquirente se presta a devolver la cosa recibida, al tiempo que se encuentra legitimado para no atender al cumplimiento de la obligación que sobre él pesaba a consecuencia de la celebración de la permuta.

2. La evicción en la permuta

Dice el artículo 1540 del CC que: «El que pierda por evicción la cosa recibida en permuta, podrá optar entre recuperar la que dio en cambio, o reclamar la indemnización de daños y perjuicios; pero sólo podrá usar del derecho a recuperar la cosa que él entregó mientras ésta subsista en poder del otro permutante, y sin perjuicio de los derechos adquiridos entretanto sobre ella con buena fe por un tercero.»

El supuesto de hecho que hemos analizado en el caso anterior, presupone que uno de los dos contratantes (el que no ha entregado la cosa ajena), no ha procedido a la entrega de la cosa permutada que a él le incumbía. En caso contrario, esto es, si la permuta se ha consumado por parte de ambos contratantes, resulta obvio que el artículo 1539 del CC no puede resultar aplicable, pues el permutante que ha recibido la cosa ajena sólo podrá accionar contra la otra parte si es objeto de evicción.

Para este último caso, el artículo 1540, transcrito más arriba, lo que verdaderamente señala en cuanto a la reclamación de daños y perjuicios es una remisión, por vía analógica, al artículo 1478 del CC y permitir al permutante defraudado reclamar todos los conceptos indemnizatorios previstos para el caso de evicción en la compraventa.

Por otra parte, resulta obvio que la previsión normativa del artículo 1540 del CC no debiera suponer que, en el caso de que el permutante defraudado optara por la restitución de la cosa que él entregó, esté excluida la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, si efectivamente se han causado (cfr. artículos 1101 y Suyo sinceramente. del CC).

El marco jurídico de las permutas de bienes inmuebles

De esta forma, como decimos, hace años no eran extraños los contratos en los que el dueño de un solar se avenía a transmitir la propiedad del mismo a un constructor a cambio de que éste le entregase en propiedad y en un futuro una determinada superficie construida. En líneas generales, dicho acuerdo contractual puede ser calificado como permuta, aunque realmente la jurisprudencia suele oscila entre dicha calificación y la caracterización de un contrato atípico, dado que junto a los elementos integrantes del contrato de permuta se aprecia una cierta relevancia las obligaciones complementarias derivadas de la construcción, que lo podría acerca a las características propias de un contrato de obra.

En Cataluña rige la Ley 23/2001 de 31 de diciembre que regula la cesión de finca o de edificabilidad a cambio de construcción futura. El contrato de cesión de una finca o de una determinada edificabilidad a cambio de la adjudicación de una construcción futura o resultante de la rehabilitación requiere, en el momento de formalizarlo, que se determinen las viviendas, los locales o las demás edificaciones con indicación de cada uno de los adjudicatarios y, cuando lo que se haya de construir o lo que resulte de la rehabilitación sean viviendas o locales de una edificación, que se constituya el régimen de propiedad horizontal como identificación necesaria, nos dice su artículo 1.

La cesión puede hacerse por transmisión total de una finca o de la edificabilidad a cambio de la construcción futura o por transmisión de una cuota de una finca o de la edificabilidad en la proporción que la persona cedente y la cesionaria determinen, constituyendo una situación de comunidad. El régimen general expuesto en el artículo 3 es el siguiente:

1. En los contratos de cesión otorgados antes de la obtención de la licencia de obra correspondiente se han de hacer constar las características de la obra, las condiciones, los plazos inicial y final de la construcción y la calidad de los materiales empleados.

2. En los contratos de cesión otorgados una vez obtenida la licencia de obra correspondiente hay que incorporar el contenido de la misma, así como las determinaciones del proyecto o, si procede, la certificación emitida por el facultativo o facultativa de la obra, y la memoria de calidades según el proyecto redactado por el facultativo o facultativa correspondiente.

3. Ambas partes pueden acordar la constitución de un aval bancario o cualquier otra garantía a fin de asegurar el cumplimiento de la obligación de la persona cesionaria.

4. La persona cedente, después de un requerimiento fehaciente, puede instar la resolución del contrato si la licencia no se ajusta a los pactos acordados, en el caso establecido por el apartado 1, o si las obras no se han iniciado en el plazo pactado por una causa que no le sea imputable.

5. La obligación de la persona cesionaria sólo se entiende cumplida cuando la entrega de la obra se hace en las condiciones y con las características pactadas. Si no se ha estipulado nada en este sentido, la obra ha de ser entregada íntegramente, con todos los requisitos de habitabilidad o los que sean necesarios para el uso a que se destine.

En caso de resolución del contrato, la persona cedente recupera la propiedad de lo que había cedido y hace suya, por accesión, la obra realizada, con la obligación de resarcir por ello a la persona cesionaria y, si procede, a los terceros, aunque cuando el coste de la finalización de las obras o, si procede, de la adaptación de las realmente ejecutadas a los pactos establecidos en el contrato sea superior a la mitad del coste de la construcción pactada, la persona cedente puede optar por el derribo a cargo de la persona cesionaria. (vid. artículo 8).

Con independencia de las múltiples fórmulas que pueden desplegar estos tipos de operaciones, la complejidad de estos contratos, así como la necesidad de definir con todo detalle las condiciones contractuales hace obligatorio el contar con asesoramiento personalizado para cada caso particular. Por ello y, en cualquier caso, la perfección de estas operaciones inmobiliarias debería ir encaminada al asesoramiento legal profesionalizado de los diferentes aspectos que se deben analizar antes de firmar un contrato de permuta inmobiliaria, en aquellos casos de intercambio de una finca por otra, y, en especial, los siguientes:

• Identificación de los bienes inmuebles.- Es primordial identificar claramente las fincas objeto de permuta. Para ello, resulta aconsejable acudir al Registro de la Propiedad o al Catastro y solicitar la expedición de las oportunas certificaciones registrales.

• Gastos de la permuta. Como cualquier operación inmobiliaria la permuta tendrá asociados algunos gastos, de notaría, registros, impuestos de transmisión, etc… Es importante conocer estos gastos previamente para asegurarse de que es rentable esta forma de transmisión de una vivienda.

• Diferencias de valor entre inmuebles. Puede ocurrir, y es lo más probable, que los dos pisos que se pretenden intercambiar no tengan el mismo valor de tasación. Es imprescindible conocer como una parte va a compensar a la otra por esta diferencia.

• Aspectos Fiscales. Además de lo anterior, es preciso contar con asesoramiento fiscal para conocer las particularidades su tratamiento tributario. Asimismo debe tenerse en cuenta que La Dirección General de Tributos (DGT) ha emitido una consulta en la que aclara la fiscalidad del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) en las permutas de terrenos para construir edificaciones futuras. El impuesto se tiene que repercutir cuando se entregue el solar, pero basándose en el precio de venta futuro. Por ello, ya no será posible ajustar o corregir la base imponible –al alza o a la baja– en función del valor definitivo del inmueble, cuando finalmente se construya. La DGT asume así de forma íntegra la nueva doctrina del Tribunal Supremo. En cualquier caso, los enlaces situados más abajo pueden resultar una ayuda inestimable.

En la página de Sepermuta.es nos ofrecen esta serie de consejos a estos efectos, que por su importancia práctica procedemos a transcribir a continuación:

«Si estas interesado en alguna vivienda deberías comprobar, la situación de la finca, para ello deberías realizar distintas consultas. Lo primero sería dirigirnos al Registro de la Propiedad, allí comprobaremos, si la vivienda que queremos adquirir está a nombre de quien nos la permuta. La ubicación, superficie y características de la misma. La cuota que le corresponde en el inmueble. Así como las cargas, si las hubiere, que limitan el derecho de uso o dominio.

También se debe comprobar si el vendedor está al corriente en el pago de las cuotas de comunidad y del Impuesto Sobre Bienes Inmuebles, así como si las instalaciones de la vivienda están en perfectas condiciones o, por el contrario, están deterioradas. Para ello es conveniente dirigirse al administrador de la finca, consultar con él, e, incluso solicitarle un certificado de que está al corriente de los pagos.

En caso de que el inmueble esté gravado con una hipoteca se puede optar entre la cancelación de la misma por el transmisor o hacerse cargo de ella, subrogándose en la misma. Para esto último se deberían conocer todos los términos en que fue contratada. Lógicamente el permutante deberá poner a disposición del permutuario el contrato de hipoteca suscrito con la entidad bancaria para poder estudiarlo. Pueden, o no, existir impedimentos o condiciones para la subrogación. También hablar con los gestores del banco, especialmente si lo que se pretende es subrogarse en la hipoteca.

No estaría de más darse una vuelta por la finca, hablar con los vecinos, portero, trabajadores de los establecimientos comerciales de alrededor, para llegar a conocer cuestiones referentes a la salubridad, comodidad, ruidos, clase de vecindario, peligrosidad, etc... Y otra por el ayuntamiento para conocer si existe algún proyecto de actuación en la zona con algún tipo de infraestructura o similar que pudiera deteriorar su tranquilidad y carácter residencial.»

Artículos relacionados

• José Ramón Parra Bautista. El contrato de aportación: las permutas inmobiliarias. Noticias Jurídicas. 2001.
• CEF Fiscal - Impuestos.com. Las permutas y el IVA. Especial referencia a las permutas inmobiliarias. (PDF).
• Blog de Antonio Esteban. Las permutas (inmobiliarias) en el IVA con sentido común..
• Blog TruequeInmo.com. Portal de Trueques, ventas y alquileres. Un blog de excelente calidad, con muchos consejos y que cuenta con artículos de una excelente calidad. Pasos a seguir para cerrar una operación de permuta.
• Sepermuta.es. Excelente página dónde puedes insertar anuncios, leer consejos, noticias. Además cuenta con un excelente buscador con múltiples criterios de búsqueda.

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