El marco jurídico actual de las operaciones de fusión de las sociedades mercantiles

Introducción

Con carácter general, puede decirse que el negocio jurídico de fusión es aquél en cuya virtud dos o más sociedades acuerdan la reunión de sus patrimonios íntegros y la agrupación de sus socios, bien en una sola de ellas con extinción sin liquidación de las restantes (fusión por absorción), bien en una sociedad de nueva creación con extinción sin liquidación de todas (fusión por creación de una nueva sociedad). De esta forma, queda perfectamente diferenciada la fusión de otras formas de concentración de empresas, como son el Cártel, el Holding o el Trust, pues mientras en aquélla hay siempre extinción de la personalidad jurídica de todas las sociedades fusionadas o de todas las que no sean la absorbente, en estas otras figuras todas las sociedades concentradas conservan su personalidad jurídica. Por ello, tanto la Ley de Sociedades Anónimas, como la de Sociedades de Responsabilidad Limitada, mencionan la fusión como causa de disolución del ente social.

El Código de Comercio de 1885 no regula la fusión de sociedades mercantiles, salvo alguna alusión a la misma al tratar de las operaciones que corresponden a las Compañías de crédito (artículo 175) y al tratar de las Compañías de ferrocarriles y demás obras públicas (artículos 188 y 189). Por tanto, respecto de estos tipos de sociedades, puede producirse en torno a la fusión las reglas sentadas para la modificación y transformación de las mismas, siendo igualmente aplicables los preceptos consignados. Especialmente cabe destacar:

1. Que han de tenerse en cuenta muy particularmente los preceptos del Reglamento del Registro Mercantil. Así, la inscripción del acuerdo de fusión se practicará en la hoja abierta a la sociedad de una nueva creación o en la correspondiente a la sociedad absorbente; en el primer caso, se cerrarán por nota marginal las hojas regístrales de las sociedades fusionadas; en el segundo, la hoja registra! de las sociedades absorbidas.

2. Que, en garantía de los acreedores sociales, y ante el silencio de las normas mercantiles, aplicables a estos tipos sociales, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.205 del Código Civil, según el cual la sustitución de un nuevo deudor en lugar del primitivo no puede hacerse sin el consentimiento de los acreedores, los cuales hacen efectivos sus créditos acudiendo en su día a la sociedad nueva o absorbente, cuya solvencia es lógicamente mayor que la de la sociedad disuelta.

El Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (TRLSA), regulaba detenidamente la fusión en los artículos 233 a 251, aceptando expresamente el concepto y modalidades de fusión que hemos expuesto, si bien a los efectos de la aplicación de la misma sociedad resultante de la fusión no ha de ser precisamente una sociedad anónima. Como decía Rodrigo Uría, no debería existir ningún obstáculo para que alguno de sus preceptos pudiera tener virtualidad en todas las fusiones en que intervenga una sociedad anónima, aun cuando la resultante no adopte esta forma, así como para su aplicación analógica siempre que sea posible.

La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), de 23 de marzo de 1995, se remitía a las normas de la Ley de Sociedades Anónimas, tal como establecía el derogado artículo 94.

El derogado régimen jurídico de las fusiones

Pues bien, recientemente se ha aprobado la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LMESM), cuyo objetivo es la regulación de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social. De esta forma, esta norma deroga los artículos 233 a 251 del TRLSA y los artículos 87 a 94, 117 y 143 del LSRL, estableciendo un nuevo marco jurídico regulador del régimen de fusiones de las sociedades mercantiles (vid. artículo 2 de la LMESM).

El estudio de esta materia se encuentra rodeado de una enorme complejidad. Por lo que, para una exposición detallada, conviene conocer previamente los puntos básicos del derogado régimen establecido en el TRLSA.

A tenor del derogado artículo 233 del T.R.L.S.A:

"la fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad anónima nueva, implicará la extinción de cada una de ellas y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que haya de adquirir por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas. Si la fusión hubiere de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra anónima ya existente, ésta adquirirá en igual forma los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social en la cuantía que proceda".

Los socios de las sociedades extinguidas participarán en la sociedad nueva o en la absorbente, recibiendo un número de acciones proporcional a sus respectivas participaciones. Cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje de las acciones, podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal de las acciones atribuidas (art. 247). En el caso de que la sociedad absorbente o la nueva sociedad fuese colectiva o comanditaria, la fusión requerirá el consentimiento de todos los accionistas que, por virtud de la fusión, pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales. Durante el plazo de un mes a contar desde el último anuncio de la fusión, los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan podrán oponerse a la fusión, en los términos previstos para la reducción del capital. En el anuncio del acuerdo de fusión deberá mencionarse expresamente este derecho de oposición.

Los obligacionistas podrán ejercer el derecho de oposición en los mismos términos que los restantes acreedores, cuando la fusión no hubiese sido aprobada por la Asamblea de obligacionistas.

El acuerdo de fusión, cuando se trate de sociedades anónimas, deberá ser adoptado en Junta General de accionistas por cada una de las sociedades, ajustándose al proyecto que éstas hubiesen fijado, y cumpliendo los requisitos siguientes:

1. Tanto la convocatoria como el acuerdo a adoptar, deberán respetar lo establecido en el artículo 144 y, en su caso, en los artículos 147 y 148 (Modificación de Estatutos).

2. La convocatoria habrá de publicarse con un mes de antelación, como mínimo, a la fecha prevista para la celebración de la Junta, deberá incluir las menciones mínimas del proyecto de fusión legalmente exigidas y hará constar el derecho que corresponde a todos los accionistas, obligacionistas y titulares de derechos especiales distintos de las acciones a examinar en el domicilio social, los documentos indicados en el artículo 238, así como el de obtener la entrega o envío gratuitos del texto íntegro de los mismos.

3. Cuando la fusión se realice mediante la creación de una nueva sociedad, el acuerdo de fusión deberá incluir las menciones legalmente exigidas para la constitución de aquélla.

4. El acuerdo de fusión, una vez adoptado, se publicará tres veces en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en dos periódicos de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tengan sus domicilios. En el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los accionistas y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión.

Las sociedades que se fusionan harán constar el acuerdo de fusión aprobado por sus respectivas Juntas en escritura pública, que habrá de contener el balance de fusión de las sociedades que se extinguen. Si la fusión se realizara mediante la creación de una nueva sociedad, la escritura deberá contener, además, las menciones legalmente exigidas para la constitución de la misma. Si se realizara por absorción, la escritura contendrá las modificaciones estatutarias que se hubieren acordado por la sociedad absorbente con motivo de la fusión, el número, clase y serie de las acciones que hayan de ser entregados a cada uno de los nuevos accionistas. La escritura de constitución por fusión o absorción, se inscribirá en el Registro Mercantil y se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) conforme a lo previsto en el Código de Comercio y se cancelarán los asientos registrales de las sociedades extinguidas.

El actual régimen normativo de las fusiones

Como hemos señalado anteriormente, el pasado 4 de abril fue publicada en el Boletín Oficial del Estado (B.O.E) la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (LMESM), en la que, entre otros aspectos, se regula la fusión de sociedades mercantiles (vid. artículo 27), sea cual sea su forma jurídica.

La Disposición Final Octava establece una vacatio legis de tres meses para la entrada en vigor de la LME, salvo en lo que respecta a la regulación de las fusiones transfronterizas intracomunitarias, que entraron en vigor al día siguiente de su publicación.

Esta reforma tiene como objetivo la incorporación a la legislación española de la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital y de la Directiva 2007/63/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 78/855/CEE y 82/891/CEE del Consejo, por lo que respecta al requisito de presentación de un informe de un perito independiente en caso de fusión o escisión de sociedades anónimas y al Reglamento del Consejo por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea, trata de regular las alteraciones de las sociedades que supongan algo más que una simple modificación estatutaria, sino que afecten a la estructura patrimonial o personal de la sociedad, regulando la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activos y pasivos, los traslados de domicilios y las aportaciones no dinerarias.

La ley dedica el Título II a conceptuar el proceso de fusión intracomunitaria y a regular el procedimiento para su ejecución, dejando el Título III para establecer el marco jurídico de las fusiones transfronterizas, abarcando los artículos 22 a 53 y 54 a 67, respectivamente. Las notas más destacadas del nuevo régimen jurídico son las siguientes:

1. Se consideran fusiones aquellos procesos en que dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan (vid. artículos 22 y 23).

2. El proyecto de fusión pasa a denominarse "proyecto común" y se convierte en la pieza angular del proceso, por cuanto el acuerdo de fusión debe ajustarse estrictamente al mismo, de forma que "cualquier acuerdo de una sociedad que modifique el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta". El proyecto pasa de tener una naturaleza meramente informativa y no vinculante para los socios a ser un documento básico y no enmendable a efectos del acuerdo de fusión (vid. artículos 30 a 35).

3. La LMESM se remite al nuevo Plan General Contable para determinar la fecha de efectos contables. Hay que tener en cuenta lo establecido por el ICAC (Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas) en el BOICAC 75, del mes de septiembre de 2008, en el sentido de que, la retroacción contable puede establecerse como máximo en la fecha de toma del acuerdo de fusión, salvo que se trate de sociedades del mismo grupo, en cuyo caso se podrá fijar la fecha de incorporación al grupo de la sociedad absorbida, siempre que esta fecha sea posterior al inicio del ejercicio en que se efectúe la fusión.

4. Disminuyen las obligaciones de publicación de anuncios, tanto para la convocatoria de junta (pudiendo convocarse por comunicación individual a los socios), como para la publicidad del acuerdo, que pasa de tres publicaciones a una (vid. artículo 40 y 43).

5. Para el supuesto de sociedades limitadas y acuerdo unánime con asistencia de todos los socios, se preveé la no aplicación de la mayoría de las normas reguladoras de la fusión, utilizando expresiones tan genéricas como "(…) las normas generales sobre el proyecto y balance de fusión".

6. Aparece un nuevo supuesto de régimen simplificado (para sociedades anónimas y limitadas), para el caso de absorción de sociedad directamente participada en más del 90% y menos del 100%. En este caso no son necesarios los informes de administradores y expertos siempre que se ofrezca a los socios de las absorbidas la adquisición de sus acciones a un precio razonable.

En términos generales, es una ley, con un marcado rasgo transitorio, bien intencionada en el camino marcado por su disposición final séptima que habilita al Gobierno para refundir en un único texto la regulación hoy dispersa relativa a las sociedades de capital. En concreto, las sociedades comanditarias por acciones reguladas en el CCo, el TRLSA, la LSRL y la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), en lo relativo a sociedades anónimas cotizadas.

En posteriores post intentaremos ahondar un poco más estos temas. Mientras tanto, aprovechamos esta semana para tomarnos unos días de relax y disculpad las molestias por la actualización del diseño del blog.

Etiquetas de Technorati: fusión,modificación estructural,escisión,transformación,LME

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