La constitución de una servidumbre por signo aparente

Todos los códigos civiles latinos, desde la aprobación del Código Napoleónico, contienen uno o varios preceptos con el objeto de otorgar relevancia constitutiva al hecho de que existan signos ostensibles de servicio entre fincas o porciones de fincas de las que posteriormente pasa a ser titular una persona diferentes por cualquier título transmisivo.

Nuestro Código Civil se refiere a estos supuestos en un solo y discutido artículo, el 541 que establece lo siguiente:

“La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.”

El contenido de esta norma procede del Derecho Romano y queda plasmada en el aforismo latino “”voluntas pater familiae”, de dónde derivaría la expresión francesa “destino del padre de familia”, que ha acabado utilizándose junto con la de constitución por signo aparente.

No obstante, a pesar que el origen histórico discurra por cauces pacíficos, el sentido del precepto citado ha sido sumamente debatido por la doctrina. Para determinados autores clásicos (por todos Bonet Correa) el fundamento de la regla legal habría de encontrarse en la voluntad tácita del paterfamilias que genera la situación fáctica que, a su vez, el precepto convierte en supuesto de hecho. Otros tratadistas, por el contrario, hacen especial hincapié en el dato de que la regla legal no encuentra verdadero fundamento en la sedicente voluntad tácita del propietario, sino en la circunstancia de que ciertas situaciones objetivas llevan al texto legal a declarar ope legis la existencia de la servidumbre. En análogo sentido se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr. STS de 6 de diciembre de 1985) cuando afirma que el derecho del adquirente o dueño del predio dominante surgiría así de forma automática, pues el planteamiento codificado de la cuestión no requiere probar la voluntad tácita del dueño del predio sirviente. La voluntad de este último, en definitiva, sería irrelevante una vez que el supuesto de hecho requerido legalmente esté presente. Ambas corrientes doctrinales han sido denominadas tesis voluntarista y tesis legalista y parece ser que han ido encaminadas a calificar estos supuestos como servidumbres voluntarias o como servidumbres legales.

En el caso de servidumbre por signos aparente, por principio y en el momento del nacimiento de la misma, habremos de considerar radicalmente inviable que los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente puedan determinarse por la usucapión o por el título, tal y como prevé el primer inciso del artículo 598. En cambio, en el artículo 541 precisamente la existencia de un signo aparente se considerará como título. Por ello, insistimos, habrá de entenderse aplicable, por imperativo del segundo inciso del artículo 598, de forma supletoria el marco jurídico relativo a las servidumbres legales o, en su caso, el marco jurídico regulador, con carácter general, de las servidumbres, adaptándolo al supuesto concreto objeto de análisis.

Esta línea argumental que venimos siguiendo guarda fiel correspondencia con las abundantes decisiones jurisprudenciales, las cuales nunca se han mostrado proclive a inclinarse a favor de las denominadas tesis voluntarista o legalistas, salvo sencillas declaraciones obiter dicta al efecto. Como señala el profesor Roca Juan: “la jurisprudencia del Tribunal Supremo no parece mantener un criterio decisivo: Unas veces lo considera un estado de hecho que ha dado nacimiento a la servidumbre, pero en relación con la intención del propietario que haya creado ese estado de cosas (STS de 8 de marzo de 1942). Otras veces afirma que según el artículo 541 adquiere la consideración de título el propio signo aparente por ministerio de la ley (STS de 6 de enero de 1932). Y otras veces que la conservación del signo aparente del uso establecido revela la voluntad de los propietarios de mantenerla ()STS de 26 de enero de 1971 y de 27 de octubre de 1974. ”

De conformidad con lo dispuesto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es pacífico en la doctrina la enumeración de los pertinentes criterios o presupuestos necesarios para la constitución de la servidumbre por signos aparente.

• Situación objetiva de servicio entre fincas: la existencia del signo aparente

El tenor literal del precepto señalado requiere, en primer lugar, “la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas”. Si dicho requisito se pone en relación con la propia conceptualización legal de las servidumbre aparentes (vid. artículo 532.4) s fácil concluir que debe tratarse de un signo o de una situación constatable que, externamente considerada, permita razonablemente concluir que entre dos predios o dos sectores de una finca posteriormente dividida existe una relación de servicio, característica principal de las servidumbres.

• Signo establecido y/o mantenido por el propietario

El signo aparente y acreditativo de la relación de servicio entre las fincas debe haber sido establecido y/o mantenido por el propietario que lleve a cabo el acto de enajenación. Lo que significa que el signo aparente puede haber sido establecido por anteriores propietarios, pero el actual lleva a cabo la enajenación, sin realizar acto obstativo alguno de l constitución de la servidumbre. O, bien que el mismo propietario actual haya establecido la situación fáctica de la que deriva la servidumbre o que el signo aparente haya sido creado por otros poseedores del inmueble y que el propietario lo haya mantenido o conservado.

• Enajenación, división o segregación de fincas

El supuesto de hecho previsto en el artículo 541 requiere al menos que una finca se divida en dos y que una de tales partes se enajene a un tercero. Pero también a reiterado la jurisprudencia que el precepto es aplicable a los supuestos de división de la cosa común (STS de 27 de octubre de 1974). En base a ello, resulta, pues, que el acto de enajenar a que se refiere el artículo 541 debe ser interpretado en sentido amplio como cualquier transmisión, sea por el título que sea, que conlleve la división y segregación de la finca matriz en dos o más fincas resultantes.

En base a lo apuntado anteriormente, si se dan los presupuestos legalmente determinados existe un título para que la servidumbre continúe activa o pasivamente y, en consecuencia, el dueño del predio dominante pueda exigir su puesta en ejercicio, salvo que la realización de cualquiera de los dos actos contemplados a continuación excluya el nacimiento o, en su caso, la pervivencia de la servidumbre. Estos actos son los siguientes:

• Expresar lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de las fincas.
• Hacer desaparecer los signos antes del otorgamiento de la escritura.

Ambos actos requieren una actuación positiva por parte del transmitente y tienen naturaleza obstativa en cuanto que su realización paraliza los efectos que anuda el precepto a la situación fáctica descrita. Sin embargo, para ello se requiere una manifestación o una actuación explícita y terminante por parte del propietario de la finca que posteriormente será objeto de división. En cambio, la voluntad tácita o incluso manifestada a terceros del transmitente, en sí misma considerada, carece de virtualidad para impugnar la constitución de la servidumbre. Por su parte, la jurisprudencia ha reiterado que no puede ser suficiente para adoptar una solución contraria al artículo 541 el que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquirió libre de cargas (cfr. STS de 30 de diciembre de 1975 y de 31 de enero de 1990).

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