17 de marzo de 2009

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El pacto comisorio y su posible admisión en nuestro ordenamiento jurídico





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Resumen.- El denominado pacto comisorio consiste, esencialmente, en la apropiación directa por el acreedor de la cosa garantizada ante el incumplimiento de la obligación que tiene asumida el deudor. En líneas generales, la doctrina y la jurisprudencia han interpretado que el legislador ha optado por establecer una prohibición absoluta sujeta a nulidad de cualesquiera pactos orientados en esta dirección. Una cierta relajación de esta prohibición es posible conseguirla mediante la enajenación del bien garantizado en pública subasta. Sin embargo la ineficacia que se postula en la regulación de este método de realización de los bienes hace necesaria la validez del denominado pacto marciano o venta bajo condición de la cosa dada en prenda o hipotecada, auspiciada por el principio de libertad de pactos que informa a nuestro sistema contractual o cuanto menos, una reforma legal que incida en los aspectos esenciales de este tipo de pactos.

I.- La prohibición legal del pacto comisorio

Es un denominador común a todos los contratos de garantía que incumplida la obligación principal, el acreedor puede promover la enajenación de la cosa objeto de la garantía, para con el precio obtenido, cobrarse la deuda. Ahora bien, sería posible pactar una cláusula contractual al constituirse el contrato de garantía mediante la cual en el caso de incumplimiento de la obligación principal, el acreedor quedará facultado a quedarse en propiedad la cosa objeto de la garantía.

Este tipo de acuerdo o pacto se conoce por la doctrina con el nombre de pacto comisorio y ha sido históricamente rechazado por estimarse que la inclusión de una cláusula de este estilo podría ser tachada de inmoral y abusiva. Tomemos como ejemplo la constitución de un préstamo hipotecario de una finca urbana ubicada en una gran ciudad que con el transcurso de los años adquiere una plusvalía notoriamente relevante, revalorizándose por encima de la deuda garantizada y sin que se hubiese practicado ninguna tasación. En este supuesto, si esta cláusula fuera operativa, si llegase a producirse un incumplimiento de la obligación, el deudor perdería los derechos sobre la cosa garantizada y una cantidad importante de dinero en concepto de plusvalía, con ocasión de la posible revalorización del precio de la cosa garantizada, causada por el lógico devenir del tiempo.

El pacto comisorio no se encuentra expresamente prohibido en el Código Civil para los casos de contratos de prenda e hipoteca, Así se desprende de una interpretación del artículo 1859 del CC cuando establece taxativamente la prohibición de no apropiabilidad del acreedor. Dice el citado precepto que: “El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”. Sin embargo, si se encuentra expresamente prohibido para los casos de contratos de anticresis, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1884.2 del CC. Dice este precepto que: “El acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido. Todo pacto en contrario será nulo. Pero el acreedor en este caso podrá pedir, en la forma que previene la Ley de Enjuiciamiento civil, el pago de la deuda o la venta del inmueble.”

La cuestión principal y objeto de un intenso debate doctrinal, estriba es averiguar si del espíritu del artículo 1859 del CC puede deducirse que queda prohibido absolutamente el pacto comisorio, o por el contrario, hay que interpretar este precepto literal y gramaticalmente y concluir que únicamente ordena la no apropiabilidad, para aquellos casos de no haberla pactado, pero que, rigiendo el principio de autonomía de la voluntad, el pacto comisorio en contra puede sustituir a este precepto legal, si se estimase su carácter dispositivo y no imperativo.

El Pacto Comisorio tiene su origen en el Derecho Romano. Así, en el Digesto en su libro XX, título I, Ley 16, proemio 9, se establecía que vencido el plazo para el pago de la obligación sin haber sido pagada,  el deudor prendario transmitía el dominio de la cosa prendada a su acreedor. Posteriormente el emperador Constantino estableció en la ley 5, título XXXV, libro VIII, del Código promulgado por él mismo, que quedaba abolida la ley comisoria de las prendas, modificando así la norma que él mismo publicó.

En nuestro derecho histórico patrio, La Partida V, Título XIII, Leyes 41 y 42 tuvieron a bien rechazar la existencia del pacto comisorio. Estas leyes decían que: “"si a tal postura valiese, no querrían los homes rescibir de otra los peños, e vernia por ende muy gran daño a la tierra; porque o algunos estuviesen muy cuytados, empeñarían las cosas por quanto quier que les diesen sobre ellas, e perderlas yan, por tal postura como (P. 5, 13, 12).”

Por otra parte, el Proyecto de 1.851 de elaboración del Código Civil acogió igual criterio al disponer en su artículo 1.775 que "el acreedor no puede apropiarse la cosa recibida en prenda ni disponer de ella, aunque así se hubiere estipulado...".

Pues bien, si interpretamos el citado artículo 1859 del CC de acuerdo a su contexto y los antecedentes históricos y legislativos, tal como expresamente ordena el artículo 3 del CC, podemos concluir que el espíritu de este precepto es el de prohibir el pacto comisorio. Efectivamente, el Proyecto de 1851 recogía el Derecho Histórico existente, plasmado en Las Partidas y, según la base 1.ª de la Ley de Bases, el Código Civil debía seguir igual camino, tomando como referencia este Proyecto de 1851, “por cuanto se halla contenido en éste el sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del derecho histórico patrio, debiendo formularse, por tanto, este primer cuerpo legal de nuestra codificación civil, sin otro alcance y propósito que el de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes… “, decía la citada base 1.ª.

Sin embargo, resulta extraño que el legislador, al transcribir, casi literalmente, el vigente artículo 1859 del artículo 1775 del Proyecto de 1851 suprimiese la siguiente expresión: “aunque así se hubiese estipulado”. Expresión que justamente venía a significar la exclusión expresa del pacto comisorio.

Por otra parte, lo cierto es la que la doctrina jurisprudencial ha negado reiteradamente la posibilidad del pacto comisorio. En este sentido pueden verse, por todas, las STS 25 de septiembre de 1986, de 30 de junio de 1987, de mayo de 1991, 15 de mayo y 22 de septiembre de 1992, la de 18 de octubre de 1994 y la más reciente de 18 de febrero de 1997.

Así la citada STS de 25 de septiembre de 1986 declara que:

“Aunque se hubiese acreditado tal acuerdo para quedarse el acreedor pignoraticio con la cosa dada en prenda, el acuerdo sería nulo porque el artículo 1.859 del Código Civil declara que "el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas", y la ilicitud del pacto llamado comisorio ha sido declarada reiteradamente por esta Sala (sentencias, entre otras, de 3 de noviembre de 1902 y 3 de marzo de 1932), ya que no puede prescindirse para la enajenación de la prenda de los términos prescritos en el artículo 1.872 del Código Civil , todo ello sin perjuicio de que pueden admitirse ciertos pactos a que alude la sentencia de 27 de marzo de 1926,” (Fundamento de Derecho Segundo).

Y la STS de 18 de febrero de 1997 que:

“Pero tratándose de una norma legal imperativa como es la de la prohibición del pacto comisorio (arts. 1858 y 1859 C.c.) no es necesario reconvenir para que se decrete su nulidad porque no se trata de la defensa de ningún interés privado sino del interés público, que no puede consentir que se deje en manos de los acreedores la facultad de apropiarse de los bienes de los deudores que dieron en garantía para satisfacer las deudas impagadas. ” (F.J. Tercero) y seguidamente en el F.J. Cuarto in fine que: “Además, es de todos conocido que la autonomía de la voluntad tiene, entre otros, el límite de lo dispuesto en las leyes, y la estipulación cuya validez se controvierte es contraria a la prohibición legal del pacto comisorio”.

La prohibición del pacto comisorio se ha elevado a la categoría de principio general, por el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 4 de diciembre de 2002. En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la DGRN, entre otras en las resoluciones de 10 de junio de 1986 y de 29 de noviembre de 1987.

II.- El pacto marciano como una excepción a la prohibición del pacto comisorio

La discusión de una parte de la doctrina sobre la interpretación del espíritu del artículo 1859 del CC se ha caracterizado por la concepción de una tesis aperturista, que conduciría a admitir la posibilidad de defender una cierta legitimidad del pacto comisorio. De una de estas excepciones clásicas a la prohibición del pacto comisorio se ha hecho eco el legislador.

El Real Decreto Ley 5 /2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública (en adelante RDL) ha establecido en su artículo sexto, en relación con las modalidades de operaciones de garantía y obligaciones financieras principales, la validez del acuerdo de garantía pignoraticia de conformidad con el régimen establecido para la prenda en los artículos 1.857 y siguientes del Código Civil, con las especialidades establecidas en el referido RDL.

Dice el artículo sexto del RDL 5/2005 que:

“1. Las operaciones de garantía financiera pueden realizarse mediante la transmisión de la propiedad del bien dado en garantía o mediante la pignoración de dicho bien. 2. Un acuerdo de garantía financiera con cambio de titularidad es aquel por el que el garante transmite la plena propiedad de un bien objeto de una garantía financiera a un beneficiario a los efectos de garantizar o dar otro tipo de cobertura a las obligaciones financieras principales. En particular, se considerarán acuerdos de garantía financiera con cambio de titularidad las operaciones dobles o simultáneas y las operaciones con pacto de recompra, en los mismos términos como se definen en el artículo quinto. 2.e). La consideración de dichas operaciones como acuerdos de garantía financiera no impide que puedan ser reconocidas, en su caso, como operaciones de un mercado secundario, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. 3. Un acuerdo de garantía pignoraticia consiste en la aportación de una garantía de conformidad con el régimen establecido para la prenda en los artículos 1.857 y siguientes del Código Civil, con las particularidades recogidas en esta sección. 4. Se entiende por obligaciones financieras principales aquellas obligaciones garantizadas mediante un acuerdo de garantía financiera que dan derecho a un pago en efectivo o a la entrega de instrumentos financieros. Las obligaciones financieras principales pueden consistir total o parcialmente en: a) Obligaciones presentes, futuras o condicionales, incluidas las obligaciones procedentes de un acuerdo de compensación contractual o similar. b) Obligaciones propias o de terceros. c) Obligaciones periódicas.”

Resultando, que en el artículo undécimo se establece una de estas especialidades o particularidades del artículo sexto, arriba transcrito. Dice el apartado segundo y tercero del citado artículo que:

Al producirse un supuesto de ejecución, el beneficiario podrá ejecutar las garantías financieras aportadas en virtud de un acuerdo de garantía financiera pignoraticia, en las condiciones previstas en el acuerdo, de las maneras siguientes:

a) Si se trata de valores negociables u otros instrumentos financieros, mediante venta o apropiación, de acuerdo, cuando corresponda, con el procedimiento previsto en el artículo decimoquinto y mediante compensación de su valor o aplicación de su valor al cumplimiento de las obligaciones financieras principales…

b ) Si se trata de efectivo, mediante compensación de su importe o utilizándolo para ejecutar las obligaciones financieras principales.

La apropiación sólo será posible cuando:

a) Se haya previsto entre las partes en el acuerdo de garantía financiera, y

b) Las partes hayan previsto en el acuerdo de garantía las modalidades de valoración de los valores negociables.”

A nuestro juicio, esta posibilidad de apropiación del objeto de la garantía financiera supone una claro intento de positivizar el denominado pacto marciano. Este pacto constituye una excepción a la prohibición del pacto comisorio y debe su nombre al jurisconsulto romano Marciano que elaboró la correspondiente consulta contenida en el Digesto 20,1,16,9 del siguiente tenor literal: “Puede constituirse la prenda y la hipoteca de modo que si no se paga la cantidad dentro de determinado plazo, el acreedor pueda poseer la cosa por derecho de compra, mediante pago de la estimación que se haga conforme al justo precio. En este caso, parece ser en cierto modo una venta bajo condición, y así lo dispusieron por rescripto los emperadores Septimio Severo, de consagrada memoria, y Antonino Caracalla (Marcian., ad form, hypoth)”.

Así se puede aventurar un definición del pacto marciano como aquel pacto celebrado entre el deudor y el acreedor, que consiste en que ante un incumplimiento de la obligación de pago, en el momento del vencimiento de la obligación principal, el acreedor podría quedarse en propiedad con la cosa objeto de la garantía, previa justa valoración de la misma, con deber de reintegrar el excedente de dicha valoración en relación con el importe de la deuda ejecutada.

El fundamento del pacto marciano descansa en los mismos motivos en que se basa la prohibición del pacto comisorio, pues ambos son las dos caras de una misma moneda. En líneas generales el fundamento de la prohibición del pacto comisorio se apoya en las razones siguientes:

· En el estado de necesidad del deudor.- Sería considerada una verdadera inmoralidad que el acreedor, con ocasión de la constitución de un contrato de garantía (prenda o hipoteca) pudiera aprovecharse de una hipotética situación de zozobra económica y de una imperiosa necesidad de obtener el préstamo principal por parte del deudor. El pacto o cláusula mediante el cual se estableciera la exigencia de una garantía desproporcionada se tendría por no puesta, de conformidad con el artículo 1.255 del Código Civil.

  • En base al principio de la "Par Conditio Creditorum", que significa que en principio todos los créditos tienen el mismo rango y que todos los acreedores son de la misma condición, sin embargo, existen determinados supuestos en que se conceden a ciertos créditos preferencia sobre los demás. Es decir, se les concede un privilegio, es una preferencia para el cobro que se atribuye por razones de índole social o de política económica a determinados créditos y que rompe este principio.
  • Que las garantías no se encuentran configuradas en nuestros Código Civil como un modo de adquisición de la propiedad. Así señala el artículo 609 que la propiedad se adquiere por la ocupación.
    La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.
  • En evitar que se produjese un enriquecimiento injusto del acreedor y una pérdida económica de los intereses del deudor, por tener la cosa objeto de la garantía un valor superior al de la deuda.

El profesor Manuel Albaladejo (Derecho Civil III, Derecho de bienes, Volumen Segundo, Editorial Bosch) se pronuncia en torno a la validez del pacto marciano al decir que: “De cualquier forma que se considere preferible resolver la admisibilidad o no del pacto comisorio, de lo que no hay duda es de que si para evaluar la cosa gravada existen medios objetivos y seguros, de forma que su precio pueda efectivamente fijarse al incumplimiento de la obligación, no existe razón para que deba rechazarse el pacto por el que se establezca que el acreedor, si el deudor incumple, la haga suya por lo que valga realmente (con abono de la eventual diferencia en más). Así, en el caso de tratarse de bienes con un precio determinado en el mercado.

Así, el profesor Albaladejo estima la validez del pacto marciano cuando éste no conlleve un perjuicio para el deudor en estado de necesidad para lo cual propugna la necesidad de que se haya procedido a una valoración objetiva a precio fijado por el mercado, o bien, se atengan las partes a la realizada con carácter independiente. Postura a la que nos adscribimos plenamente.

La admisibilidad del pacto marciano ha sido defendida reiteradamente por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, en la Sentencia de 10 de marzo de 2004, siendo ponente D. Antonio Gullón,  que admite la validez de la ejecución de la prenda sobre imposiciones bancarias a plazo (vulgarmente conocidas como depósitos a plazo) mediante la aplicación directa de la compensación por parte de la entidad de crédito acreedora.

Así en su F.J. Cuarto señala que:

“si bien el dinero como tal no puede constituir por sus características el bjeto de un derecho real de prenda, otra cosa es cuando es objeto de un contrato celebrado con un tercero, que otorga un derecho a la restitución de la suma entregada. Ese crédito tiene obviamente un valor, que no hay ninguna necesidad física y jurídica de que quede inmovilizado, lo que además sería anómalo e incongruente en una sociedad económica como la actual, en la que los créditos juegan un papel esencial en el tráfico económico. De ahí que la jurisprudencia de esta Sala lo reconozca, permitiendo que el crédito a la restitución sea objeto de un derecho real de prenda (sentencias 19 abril y 7 octubre 1.997, 27 octubre 1.999, 5 junio 2001 y 26 septiembre 2.002)…”

De este modo, se puede afirmar que es perfectamente lícita la cláusula negociada por el acreedor y el deudor, en base al principio de libertad de pactos que inspira nuestro sistema contractual, en virtud de la cual se determine que en caso de un incumplimiento de la obligación del deudor, el dominio del bien dado en prenda o hipotecado pasará al acreedor, siempre que se halla determinado, en el momento de producirse el incumplimiento de pago, el valor de mercado de referido bien dado en prenda o hipoteca. Así se lograría que se equilibrasen las posiciones entre el acreedor y el deudor.

No obstante, es conveniente que profundicemos un poco más en este análisis. La valoración de los bienes garantizados consideró que debe practicarse con posterioridad al nacimiento de la obligación. A mi juicio, la aplicación del denominado pacto “ex intervallo” es decisiva para evitar ocasionar un perjuicio al deudor. Remitir la valoración al momento del nacimiento de la obligación causaría un enorme daño a los intereses del deudor, pues en el hipotético caso de producirse una revalorización del valor, la plusvalía pasaría a ser únicamente aprovechada por el acreedor. En este caso, para un justo reequilibrio de las posiciones sería aconsejable la restitución al deudor del valor de esa revalorización. Lo dicho vale igualmente para aquellos supuestos en que se produjese una desvalorización del bien garantizado.

Esta situación descrita encaja perfectamente con la política llevada a cabo por las distintas entidades bancarias con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario, en el que la valoración o tasación objetiva de la finca hipotecada, realizada por una sociedad de tasación, en principio independiente, es impuesta al momento de la concesión del mismo.

Como señala, acertadamente señala el Notario Ángel Serrano de Nicolás, en la Revista Online del Ilustre Colegio Notarial de Madrid n.º 23, la admisión del pacto comisorio, en su modalidad de pacto marciano, evitaría una desproporción abusiva entre el valor de la finca adjudicada y la deuda que se extingue, como vía preferente o exclusiva y para que sea viable en la práctica, requiere tener presentes, al menos, las siguientes cuestiones:

1.- Que se logre tanto una verdadera economía de costes, como de tiempo, ello requerirá de la supresión o reducción de plazos y trámites, que tendrían que tener carácter preclusivo, pues, reitero, el momento definitivo debería ser el de la constitución de la hipoteca mediante la correspondiente escritura pública, en que el notario ya tiene obligación de asesorar a la parte más débil.

2.- Que se establezca el pacto comisorio en el momento de la constitución  de la hipoteca o, incluso, después (pacto ex intervallo, Digesto 13.7.34) siempre que haya garantía absoluta de neutralidad en la tasación y libertad en su concesión por el deudor; así, necesariamente tendría que concederse al acreedor antes de iniciarse cualquier reclamación por incumplimiento, aunque ésta sea mediante el simple requerimiento al pago o cumplimiento.

3.- Que tendrá que ser en su nacimiento siempre voluntario, nunca de origen legal o judicial, pues es una concesión del deudor al acreedor, cuestión distinta es que esté perfectamente delimitado legalmente el ámbito en que podrá concertarse. Además, sólo debería corresponder su constitución al deudor y al hipotecante no deudor, será ello trascendental, sobre todo, si se hipoteca más de una finca, siquiera sea para determinar la primera que deberá ser objeto del pacto comisorio, en todo caso, parece que imperativamente la última debería ser la vivienda que constituya el domicilio familiar habitual.

4.- Que la tasación se realice por tasador independiente (tanto accionarial como de negocio derivado del acreedor hipotecario) y en el momento más cercano posible al de ejercicio del pacto comisorio, para garantizar que, efectivamente, el valor de la finca coincide con el de mercado. La reciente reforma del mercado hipotecario (Ley 41/2007, art. 3) reforzando la independencia y secreto de las sociedades tasadoras, junto con el reconocimiento de validez a cualquier tasación (art. 5 Ley 41/2007, que modifica el art. 3 bis I) de la LMH de 1981) posibilitaría el ejercicio del pacto comisorio según indicaré posteriormente. El tasador debería tener fijada de forma exacta su retribución, que se incrementaría, en su caso, a la deuda reclamada. Además, ya en el mismo momento de constituirse la hipoteca podría concretarse la sociedad tasadora que lo valore en el momento de ejecutarse el pacto comisorio, o confiar su elección a tercero independiente.

5.- Que el ejercicio del pacto comisorio no tendría que implicar siempre la adquisición de la plena propiedad, sino que podría ser la nuda propiedad conservando el usufructo el deudor o deviniendo en arrendatario con opción de compra, lo que posibilitaría que se incluya también el ejercicio del pacto comisorio sobre la vivienda habitual.

6.- Que únicamente las entidades de crédito que pueden actuar en el ámbito del Mercado Hipotecario, art. 2 LMH, puedan satisfacer su crédito por virtud del ejercicio del pacto comisorio.

7.- Que pueda concertarse sólo en los supuestos de préstamos hipotecarios o de los denominados créditos abiertos, es decir, con idéntico ámbito que la subrogación hipotecaria. Si he señalado que momento esencial será el de constitución, básico sería, igualmente, el de certificación de la deuda –sujeta a control notarial- que se reclama y la notificación al deudor.

8.- Que haya posibilidad de amigable purga de las cargas que pesen sobre la finca hipotecada antes de adquirir por virtud del ejercicio del pacto comisorio. Deberá establecerse de forma clara –para lo que será básica la publicidad registral- la extinción de las cargas posteriores a la del acreedor que adquiere por virtud del pacto comisorio, sin perjuicio de que se consigne el sobrante a favor de los ulteriores acreedores que han inscrito o anotado.

9.- Que del ejercicio del pacto comisorio ningún posible afectado por el mismo debería quedar desconocedor de su ejercicio, sea no sólo el propio deudor, sino el hipotecante no deudor, los fiadores o titulares posteriores –en su acceso al Registro de la Propiedad- o incluso anteriores, pues una de las cuestiones más relevantes sería concretar quién puede adjudicarse la finca hipotecada de existir más de un acreedor, desde luego, previo pago hasta donde alcance el valor de la misma a los demás. El principio de par condictio creditorum, también debería revisarse, la preferencia o no de los créditos debería tener muy presente la función que han cumplido o causa por la que se concedieron, en no pocas ocasiones la concesión del segundo o ulterior (que puede ser préstamo personal en póliza o escritura) es lo que posibilita que se deba menos de los anteriores préstamos o créditos.

10.- Que quizás no sería baladí para evitar situaciones sospechosas que los acreedores posteriores que no han cobrado, total o parcialmente, o incluso el propio deudor, pudiesen adquirir la finca en el caso de enajenarse antes de transcurrir un determinado plazo temporal (parece que no debería extenderse más allá de los cinco años) y ser transmitida por un importe superior en un determinado porcentaje al de adjudicación.

A pesar de todas estas razones justificativas de la validez del pacto comisorio en su modalidad marciana, en base al principio de autonomía de la voluntad de las partes, pudiera argumentarse en su contra, que el legislador relaja o flexibiliza la prohibición absoluta del pacto comisorio mediante el procedimiento de realización de los bienes dados en prenda o hipotecados, en caso de incumplimiento del deudor, el denominado ius distrahendi.

En efecto, el mismo sustento jurídico que justifica la admisión de la validez del pacto marciano, se encuentra en la propia naturaleza del procedimiento de realización de los bienes garantizados establecido en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil: la pública subasta. A tal efecto, la citada ley procesal contempla la posibilidad de que el acreedor acuda a la subasta, quedando exonerando del cumplimiento de determinados requisitos, dada su posición privilegiada frente al resto de posibles licitadores y se adjudique la finca hipotecada por su justo valor.

Junto a la subasta, la ley procesal contempla dos figuras alternativas. La primera el convenio privado de realización previsto en el artículo 640 de la Lec y la segunda el de la realización por persona o entidad especializada del artículo 641. Sin embargo, el principal obstáculo que presentan estas formas de realización es que son difícilmente generalizables a todas las ejecuciones de hipotecas inmobiliarias. La preferencia del legislador como medio principal de realización del valor de la hipoteca lo pone de manifiesto la reforma del apartado 3 del artículo 693 de la Lec, por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, al referirse a la paralización de la subasta y no a otras vías de realización.

Sin embargo, la concepción del vigente procedimiento de subasta, tal como está regulado en la ley procesal, desnaturaliza al mismo como excepción a la prohibición del pacto comisorio. Piénsese que el tipo de salida de la finca subastada es el correspondiente al valor otorgado por la tasación practicada al momento de constituirse el préstamo hipotecario y que la adjudicación terminará llevándose a cabo por un valor notablemente inferior (sanción impuesta legalmente por la necesidad de la enajenación).

Por lo cual, el propio legislador ha concebido un procedimiento especialmente dañino para los intereses del deudor, pues la plusvalía generada con el transcurso del tiempo se pierde en los abismos de una regulación legal terriblemente ineficaz (sin perjuicio de la oportuna imputación en pago de los intereses y gastos judiciales) desde el punto de vista económico y completamente perjudicial para el acreedor que no termina de saldar su deuda con la venta de la finca subastada, salvo que opté por la adjudicación del bien hipotecado, en un momento alcista de la economía.

Como acertadamente señala Serrano de Nicolás en el artículo referenciado:

“…la celeridad en la realización (propia del pacto comisorio) evitaría costes de ejecución, realzaría la importancia de la tasación inmobiliaria –tanto al constituir la hipoteca como al ejecutarla- y, además, conllevaría por la propia fuerza de la competencia entre entidades tasadoras a la mayor precisión en la valoración, cuando no a mitigar las oscilaciones de los precios si la tasación tuviese que calcular el devenir del mercado inmobiliario, sobre todo, si el pacto comisorio no sólo fuese una alternativa del acreedor, sino también una facultad –o forma de pago- del deudor, aunque en este caso fuese previa admisión de renuncia a un porcentaje del valor (10/20% como costes de transacción o de realización) sobre el valor tasado en el momento del incumplimiento…”.

Fuentes:

  • Manuel Albaladejo. Derecho Civil III. Derechos de Bienes. Volumen Segundo. Bosch. 1994.
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