10 de febrero de 2009

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Las sociedades irregulares





El artículo 119 del Código de Comercio (en adelante CCo) establece una doble exigencia formal para la constitución de cualquier compañía de comercio, como una excepción al principio general de libertad de forma establecido en el artículo 51 del CCo. Esto es, el otorgamiento de escritura pública y la posterior inscripción en el Registro Mercantil. De forma análoga, el artículo 7 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante LSA) y el artículo 11 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante LSRL).

Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia han ido elaborando el concepto de las denominadas Sociedades Irregulares, por la falta u omisión de esta doble exigencia. La jurisprudencia ha venido entendiendo que esta doble exigencia no es aplicable a la constitución de una sociedad mercantil y sí lo dispuesto en el artículo 117 del CCo que da validez al contrato de sociedad que se haya celebrado con los requisitos esenciales dimanados del Derecho: consentimiento, objeto y causa y que, por tanto, la sociedad irregular existirá como contrato con validez y efectos inter partes (vid. por todas STS 21/6/1983).

No obstante, este planteamiento ha sido superado por la LSA y por la LSRL. La omisión de la correspondiente inscripción en el Registro Mercantil puede ser debida a diversas circunstancias que abre el supuesto contemplado en el artículo 16 de la LSA. Este precepto establece que: “verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad en formación y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la restitución de sus aportaciones.” A esta sociedad se la conoce con el nombre de Sociedad Irregular y el régimen jurídico establecido en el referido precepto es aplicable a las Sociedades Limitadas, por remisión del artículo 11.3 de la LSRL. Sin embargo, no puede predicarse la extensión del régimen jurídico establecido para las sociedades irregulares a otros tipos de modelos societarios.

Resulta muy conveniente no confundir a las sociedades irregulares con las sociedades en formación previstas en el artículo 15 de la LSA. Si bien ambos supuestos se caracterizan por la falta de inscripción en el Registro Mercantil, las sociedades irregulares precisan que la escritura de constitución de la sociedad se haya otorgado ante Notario y que se haya verificado, de forma unívoca, la voluntad de los socios fundadores de no inscribir la sociedad en el correspondiente Registro Mercantil. La verificación o constatación de esta voluntad de los socios debe ser probada mediante la existencia de una manifestación expresa o tácita de los mismos o mediante el transcurso del plazo de un año desde el otorgamiento de la escritura sin haberse solicitado la inscripción en el Registro Mercantil.

Este procedimiento inconcluso de constitución de la sociedad tiene como consecuencia la no adquisición de personalidad jurídica por parte de la sociedad y, por tanto, que no opere para sus fundadores el régimen de responsabilidad limitada. A partir de la adquisición de la condición de sociedad irregular a la sociedad anónima se le aplica un régimen propio. Cualquier socio tiene derecho a instar la disolución de la sociedad y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la restitución de sus aportaciones.( artículo 16.1 LSA). Si la sociedad ha iniciado o continua sus operaciones se le aplican las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, de la sociedad civil (art. 16.2LSA): “(…) En tales circunstancias, si la sociedad ha iniciado o continua sus operaciones, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil. El apartado 3 del artículo anterior no será aplicable a la posterior inscripción de la sociedad.” Y, por tanto, no es aplicable lo dispuesto en el artículo 15.3 que señala que: “Una vez inscrita, la sociedad quedará obligada por los actos y contratos a que se refiere el apartado anterior. También quedará obligada la sociedad por aquellos actos que acepte dentro del plazo de tres meses desde su inscripción. En ambos supuestos cesará la responsabilidad solidaria de socios, administradores y representantes a que se refieren los apartados anteriores”.

La ley no establece en qué supuestos debe aplicarse la legislación de la sociedad colectiva, y cuándo la de la sociedad civil. En este sentido el único criterio que podemos tener en cuenta es el dado por el Tribunal Supremo cuando distingue entre sociedad civil y mercantil, considerando que es el ejercicio de una actividad comercial o empresarial lo que, junto al fin de lucro, caracteriza la sociedad mercantil (vid. por todas STS de 8-11-89). Las partes deberán regirse por los pactos, y, en defecto de los mismos, por las leyes mercantiles. En cuanto a las relaciones con terceras personas, y puesto que es de aplicación el régimen de las sociedades colectivas, los socios responden de las obligaciones asumidas en nombre de la sociedad irregular llegando esta responsabilidad a ser personal, ilimitada y solidaria en caso de que el patrimonio de la sociedad no alcanzara para cubrir las operaciones efectuadas por su cuenta. (vid. por todas STS de 30-10-90).

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