La separación y divorcio a la luz de la Ley 15/2005. El “Divorcio Express”.

I.- Antecedentes legislativos

Como acertadamente señala el artículo 85 del Código Civil, son causas de disolución del matrimonio la muerte o la declaración de fallecimiento y el divorcio. El divorcio se introdujo por primera vez en España en la etapa republicana por la ley de 2 de marzo de 1932 y fue posteriormente recuperado por la ley 30/1981, de 30 de julio, de modificación de la regulación del matrimonio en el Código Civil y de determinación del procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.

En ambas etapas se instaura el llamado divorcio causal, por medio del cual es posible la solicitud de divorcio por uno de los cónyuges si concurre una causa legal, erradicando del ordenamiento la figura del divorcio culpable.

En un primer momento la ley de 2 de marzo de de 1932 establecía un tiempo mínimo para poder solicitar el divorcio de mutuo acuerdo de dos años. Esta ley permitía el divorcio directo, sin necesidad de la existencia de separación conyugal previa. Esta ley fue derogada por la ley de 23 de septiembre de 1939.

La ley 30/1981, de 30 de julio, en términos similares a la ley republicana condicionaba el divorcio sin causa, al acuerdo de ambos cónyuges, sin bien se diferenciaba sustancialmente por la no permisibilidad del divorcio directo, exigiendo la separación conyugal previa, para legitimar la disolución del matrimonio mediante el divorcio.

Con la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, se facilita enormemente la disolución del matrimonio, al desaparecer la necesidad de alegar causa y el requisito de la separación previa.

Asimismo, la Ley 15/2005 reduce los obstáculos procesales a la disolución del matrimonio, pues la reforma no sólo suprime el requisito de separación previa – el llamado “doble procedimiento”-, sino que además reduce de un año a tres meses el plazo mínimo que debe transcurrir desde la celebración del matrimonio para instar su disolución.

II.- Las causas de separación y divorcio bajo la ley 30/81

Tener en cuenta que tras la reforma de la ley 15/2005 estas causas están derogadas y no se encuentran en vigor.

a) Separación matrimonial de mutuo acuerdo

Para que los cónyuges puedan separarse judicialmente de mutuo acuerdo es necesario que haya transcurrido al menos un año desde la celebración del matrimonio y que se aporte junto a la demanda de separación un convenio regulador. No es preciso que se alegue ninguna causa sino que basta que ambos cónyuges manifiesten su conformidad de poner fin a su convivencia matrimonial. Art. 81 del CC.

b) Causas de separación contenciosa

• El abandono injustificado del hogar conyugal.
• La infidelidad conyugal: No será una causa válida si existe una previa separación de hecho con la que han estado conformes ambos cónyuges o que ha sido forzada por el cónyuge que desea alegar esta circunstancia como causa de separación.
• Violación grave o reiterada de los deberes conyugales, como por ejemplo, la conducta injuriosa y vejatoria (insultos, calumnias, malos tratos físicos y psicológicos... etc.), la homosexualidad, la ausencia de relaciones sexuales con el cónyuge... etc.
• Incumplimiento de los deberes respecto de los hijos, por ejemplo, los malos tratos a los niños, el no dispensarles los cuidados y atenciones precisas... etc.
• La condena a una pena de privación de libertad por tiempo superior a 6 años.
• El alcoholismo, toxicomanía o perturbaciones mentales, siempre que la separación se solicite en interés de la familia.
• El cese efectivo de la convivencia conyugal durante un periodo de 6 meses, si ha sido libremente consentido por ambas partes; o 3 años; o 2 sin interrupción desde que se produjera la separación consentida por ambas partes o desde la declaración de ausencia legal de uno de los cónyuges.
• Haber sido condenado uno de los dos miembros de la pareja por sentencia firme (contra la que ya no cabe recurso) por atentar contra la vida del otro, sus ascendientes (padres, abuelos) o descendientes (hijos, nietos). Art. 82 del CC.

c) Causas de divorcio

• El cese de la convivencia conyugal durante al menos 1 año sin interrupción desde la interposición de la demanda de separación de mutuo acuerdo o consensual.
• El cese de la convivencia durante al menos 1 año sin interrupción desde la interposición de la demanda de separación judicial contenciosa. En este caso, la demanda de divorcio debe ser interpuesta por el cónyuge que presentó la demanda de separación o por aquel que formuló reconvención, esto es, contestó a la demanda interponiendo a su vez otra demanda.
• El cese de la convivencia conyugal durante al menos 2 años sin interrupción desde que ambos cónyuges consientan la separación de hecho desde la firmeza de la resolución judicial (si hubo separación judicial), o desde la declaración de ausencia legal de alguno de los cónyuges, a petición de cualquiera de ellos.
• El cese de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos 5 años, a petición de cualquiera de los cónyuges.
• La condena por sentencia firme (contra la que no cabe interponer recurso) por atentar contra la vida del cónyuge, ascendientes (padres, abuelos) o descendientes (hijos, nietos). Salvo en la última de ellas, las causas de divorcio requieren que se haya roto la convivencia conyugal.
• El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido desde que se puso la demanda de separación formulada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, cuando haya pasado un año desde la celebración del matrimonio.
• El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación personal, a petición del demandante o de quien haya formulado reconvención (contestación al demandante), una vez que firma la resolución de la demanda de separación o, si transcurrido el plazo, no ha recaído resolución en la primera instancia.
• El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación personal, a petición del demandante o de quien haya formulado reconvención (contestación al demandante), una vez que firma la resolución de la demanda de separación o, si transcurrido el plazo, no ha recaído resolución en la primera instancia.
• El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos años ininterrumpidos.
• - Desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de hecho o desde la resolución judicial, o desde la declaración de ausencia legal de alguno de los cónyuges, a petición de cualquiera de ellos.
• - Cuando el que pide el divorcio acredita que, al iniciarse la separación de hecho, el otro estaba metido en causa de separación.
• El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el curso de al menos cinco años, a petición de cualquiera de los cónyuges.
• Las condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes. Art. 82 Y 86 del CC.

III.- El nuevo régimen jurídico de la separación y el divorcio establecido tras la reforma operada por la ley 15/2005.

Desde la ley 30/81 se han sucedido pocas modificaciones legislativas. La Jurisprudencia ha sentado una doctrina bien consolidada de aplicación restrictiva de las causas de separación o disolución de matrimonio. Sin embargo, las últimas modificaciones legislativas han afectado especialmente a la regulación del Derecho de Familia tanto en el Código Civil como en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Ley 15/2005 ha supuesto modificaciones de trascendencia en la regulación material de la separación y del divorcio (principalmente la derivada de separación y el divorcio por voluntad de uno de los cónyuges) y la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, que ha supuesto una verdadera división de la sociedad española, con agrios enfrentamientos que, afortunadamente, se encuentran superados o, por lo menos, acallados.

Tras realizar un breve repaso a la situación jurídica de la separación y el divorcio antes de esta reforma, vamos a realizar un pequeño análisis sobre la situación actual de la regulación que establece la ley 15/2005 para los supuestos de separación y divorcio.

a) Separación judicial o divorcio directo. La reducción del plazo.

La reforma que estamos estudiando modifica radicalmente el régimen establecido en el Código Civil en sus artículos 81 y siguientes, estableciendo la figura novedosa del divorcio directo, sin necesidad de alegar ninguna causa y con una reducción del plazo a tres meses, permitiendo el divorcio directo sin necesidad del transcurso de ningún plazo en los casos de violencia de género.

Por ello, la reforma instaura un nuevo régimen normativo totalmente novedoso, que buenas críticas ha suscitado, sobre todo en los foros eclesiásticos y en aquellos otros en pro de la familia, para los supuestos de separación y divorcio del matrimonio, basándolo en exclusiva en el mero transcurso de un plazo, y derogando la separación o el divorcio causal a petición de uno de los cónyuges.

A mi juicio, la ley 15/2005 ha unificado los requisitos legales de la separación y divorcio, de suerte que el artículo 86 se remite, sin más, al artículo 81 en cuanto al plazo de duración del matrimonio para solicitar aquéllos (tres meses, con una excepción para las llamadas demandas instantáneas del art. 81-2.°, como hemos apuntado anteriormente).La Ley contempla dos únicas modalidades de divorcio, por acuerdo o por voluntad unilateral. En realidad, el artículo 86 CC se refiere a esta última en primer término, lo que parece significar que el legislador le otorgar un cierto privilegio.

Para finalizar esta disertación, sólo me cabe señalar que nuestro legislador, parece ser, que se ha sentido obligado a quemar etapas, estableciendo una excesiva simplificación sustantiva y procesal que, con toda seguridad, originará una aceleración en la tramitación de estos procesos, justificando así el calificativo popular de “divorcio exprés”.

Sobre todo desde algún sector doctrinal de la Iglesia se cuestiona si esta rapidez se logrará acaso en detrimento de los intereses de alguno de los interesados, y si se respetarán los principios de la protección jurídica de la familia y de la protección integral de los hijos enunciados por los apartados 1 y 2 del artículo 39 CE. En todo caso, la libertad de pensamiento está reconocida en nuestra constitución.

Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.

2.º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación. Nueva redacción del art. 81 del Código Civil.

Además hay que tener en cuenta lo dispuesto la redacción del nuevo artículo 86 que establece el divorcio legitimando los plazos anteriores, al señalar que:

“Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81.”

b) Conclusión

Quisiera finalizar este artículo con las conclusiones que magistralmente apuntan los profesores Laura Alascio Carrasco e Ignacio Marín García de la Universitat Pompeu Fabra, en su excelente trabajo titulado “Contigo o sin ti: regulación del divorcio e incentivos a pedirlo. Aproximación al análisis económico del divorcio en la Ley 15/2005, de 8 de julio.”(1)

“ La Ley 15/2005 no afecta a los efectos del divorcio, con la única salvedad de la pensión del art. 97 CC y la custodia compartida. Sin embargo, la reforma tiene las implicaciones siguientes:

1. Reduce los costes de transacción mediante la eliminación del doble procedimiento y la reducción del tiempo de espera necesario para instar el divorcio.

2. Favorece rupturas eficientes si el divorcio es de mutuo acuerdo, pero también aumenta las rupturas unilaterales ineficientes. El resultado global es incierto, ya que no es posible cuantificar de manera agregada pérdidas y ganancias de eficiencia.

3. Oscurece el valor de la señal de contraer matrimonio, cuya calidad ya estaba en entredicho por el acercamiento con la relación de hecho.

4. Ataja conductas oportunistas derivadas de la realización de diferentes niveles de esfuerzo durante el matrimonio, aunque las aumenta en contratos asimétricos. Ahora bien, la homogeneidad progresiva entre los miembros de la pareja resta importancia a este tipo de riesgo moral.”

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(1) Si queréis descargar el estudio de los profesores Laura Alascio Carrasco e Ignacio Marín García, en Indret, “Revista para el análisis del derecho” nos lo ofrece para su descarga en un archivo PDF en este enlace: DESCARGAR ARCHIVO.

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