3 de octubre de 2008

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Aumento de capital y el derecho de asunción preferente en las sociedades limitadas





Resumen: En este post vamos a explicar someramente que es y como se ejecuta el aumento de capital en una sociedad limitada. También veremos el derecho de asunción preferente de las nuevas participaciones.

I.- Concepto de aumento de capital y órganos competentes

La Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante LSRL) regula el aumento de capital siguiendo el régimen del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. (en adelante LSA), pero simplifica su normativa e introduce algunas modificaciones.

Por ampliación de capital se entiende todo incremento en el capital social de una empresa. Ello puede ser resultado de la aportación de nuevos fondos a la sociedad, o bien de la capitalización de reservas (transformación de reservas en capital mediante ampliaciones de capital liberadas o mediante aumentos del nominal de las acciones), en cuyo caso no se produce una entrada efectiva de fondos en la sociedad (se trata de un mero apunte contable entre reservas y capital).

El acuerdo de ampliación es de competencia exclusiva de la Junta general (art. 44.e). con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos en el caso de las Sociedades Anónimas. La Junta no está legitimada para delegar el acuerdo en los administradores.

Supuestos de delegación en las Sociedades Anónimas.- Si se permite en el caso de ampliaciones de Sociedades Anónimas en los casos de "capital autorizado" cuando la Junta faculta a los administradores para que sean ellos los que acuerden, si lo estiman conveniente, el acuerdo de capital social. No se trata de la ejecución de un acuerdo tomado por la Junta que se deja hacer por los administradores, sino que se delega verdaderamente la facultad de aumentar el capital social a los administradores. En este caso los poderes de la Junta general para acordar la delegación están sometidos por la Ley a ciertos límites:

  • Limites cuantitativos: la mitad del capital
  • Limites temporales: el aumento de capital ha de realizarse en el plazo máximo de 5 años
  • Limites cualitativos: el aumento ha de hacerse necesariamente mediante aportaciones dinerarias.

La mayoría precisa para que la Junta acuerde el aumento es el voto favorable de al menos la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social (art. 53.2 a).

Si el aumento se realiza elevando el valor nominal de las participaciones será preciso el consentimiento de todos los socios, salvo en caso de que se haga con cargo a reservas o a beneficios de la sociedad (art. 74.1).

II.- Requisitos para la ejecución de la ampliación

El aumento puede realizarse por creación de nuevas participaciones o por elevación del valor nominal de las ya existentes. En ambos casos, el contravalor del aumento podrá consistir tanto en nuevas aportaciones (dinerarios o no) al patrimonio social, como la transformación de reservas o beneficios (art. 73 LSRL, art. 151 LSA).

Tanto si se hace mediante aportaciones dinerarias como no dinerarias hay que tener en cuenta lo dispuesto en los art. 18 a 21 LSRL, sobre las aportaciones sociales.

“Art. 18

Objeto y título de la aportación. 1. Sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica. En ningún caso podrán ser objeto de aportación el trabajo o los servicios. 2. Toda aportación se considera realizada a título de propiedad, salvo que expresamente se estipule de otro modo.

Art. 19

Aportaciones dinerarias. 1. Las aportaciones dinerarias deberán establecerse en moneda nacional. Si la aportación fuese en moneda extranjera, se determinará su equivalencia en pesetas con arreglo a la Ley. 2. Ante el Notario autorizante de la escritura de constitución o de aumento del capital social, deberá acreditarse la realidad de las aportaciones dinerarias mediante certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en una entidad de crédito, que el Notario incorporará a la escritura, o mediante su entrega para que aquél lo constituya a nombre de ella.

La vigencia de la certificación será de dos meses a contar de su fecha. En tanto no transcurra el período de vigencia, la cancelación del depósito por quien lo hubiera constituido exigirá la previa devolución de la certificación a la entidad de crédito emisora.

Art. 20

Aportaciones no dinerarias. 1. En la escritura de constitución o en la de ejecución del aumento del capital social deberán describirse las aportaciones no dinerarias, con sus datos registrales si existieran, la valoración en pesetas que se les atribuya, así como la numeración de las participaciones asignadas en pago. 2. Será de aplicación a las aportaciones no dinerarias lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Art. 21

Responsabilidad de la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias. 1. Los fundadores, las personas que ostentaran la condición de socio en el momento de acordarse el aumento de capital y quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias, responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones y del valor que se les haya atribuido en la escritura. También responderán solidariamente los administradores por la diferencia entre la valoración que hubiesen realizado en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 74.3 de esta Ley y el valor real de las aportaciones no dinerarias. Si la aportación se hubiera efectuado como contravalor de un aumento de capital, quedarán exentos de esta responsabilidad los socios que hubieran hecho constar en acta su oposición al acuerdo de aumento o a la valoración atribuida a la aportación.

2. La acción de responsabilidad deberá ser ejercitada por los administradores o por los liquidadores de la sociedad. Para el ejercicio de la acción no será preciso el previo acuerdo de la sociedad.

3. La acción de responsabilidad podrá ser ejercitada, además, por cualquier socio que haya votado en contra del acuerdo siempre que represente al menos el cinco por ciento de la cifra del capital social y por cualquier acreedor en caso de insolvencia de la sociedad.

4. La responsabilidad frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales a que se refiere este artículo prescribirá a los cinco años a contar del momento en que se hubiera realizado la aportación.

5. Quedan excluidos de la responsabilidad solidaria los socios cuyas aportaciones no dinerarias sean sometidas a valoración pericial conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley de Sociedades Anónimas.”

a)  La LSRL se refiere a tres supuestos de contravalor del aumento:

  • Cuando se realice por compensación de créditos, estos han de ser totalmente líquidos y exigibles (art. 74.2). En tal caso se exige un informe de los administradores sobre la naturaleza y características de los créditos que debe ponerse a disposición de los socios antes de la Junta e incorporar a la escritura pública que documente el aumento (art. 74.2)

  • Cuando consista en aportaciones no dinerarias será preciso que al tiempo de la convocatoria de la Junta se ponga a disposición de los socios un informe de los administradores en el que se describirán las aportaciones, su valoración, las personas que han de efectuarlas, el número de participaciones sociales que haya que crear, la cuantía del aumento y las garantías adoptadas para la efectividad del aumento (art. 74.3)

  • Cuando se haga con cargo a reservas podrán utilizarse para ello las reservas disponibles, las primas de asunción de participaciones sociales y la totalidad de la reserva legal. Deberá servir de base a la operación un balance aprobado por la Junta con fecha dentro de los seis meses anteriores al acuerdo y se incorporará a la escritura pública de aumento (art. 74.4)

III.- El derecho de asunción preferente de nuevas participaciones. Su exclusión

Se reconoce a todo socio en los aumentos de capital con creación de nuevas participaciones el derecho a asumir un número de participaciones proporcional a las que posea.

No habrá este derecho cuando el aumento se deba a la absorción de otra sociedad o todo o parte del patrimonio de otra sociedad (art. 75.1).

Si el aumento se efectúa con cargo a reservas o a beneficios se produce una asignación gratuita de las nuevas participaciones.

  • ·Ejercicio del derecho

El ejercicio del derecho de preferencia debe efectuarse en el plazo fijado en el acuerdo sin que pueda ser inferior al plazo de un mes desde la publicación del anuncio de la oferta en el Boletín Oficial Registro Mercantil (BORME).

Los administradores pueden sustituir la publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios y usufructuarios inscritos en el libro de registro de socios (art. 75.2)

Dadas las limitaciones a la libre transmisibilidad de las participaciones la transmisión voluntaria del derecho de preferencia por actos inter vivos se ve reducida a personas que según la ley o estatutos puedan adquirir libremente las participaciones. Además los estatutos podrán reconocer la posibilidad de transmisión a otras personas sometiéndolas al mismo sistema y condiciones de la transmisión inter vivos con modificación de los plazos (art. 75.3).

Para la hipótesis de que las participaciones sociales no hubieran sido asumidas en su totalidad por los socios o personas a las que hubieran transmitido, salvo disposición contraria de los estatutos, los administradores ofrecerán a los socios que hubieran asumido participaciones en la primera vuelta el que puedan asumir en plazo no superior a 15 días las participaciones sobrantes y si existieren varios socios interesados se adjudicaran en proporción a las que ya tuvieran.

Si a pesar de ello quedaran participaciones sobrantes podrán adjudicarlas a personas extrañas a la sociedad que deseen ser socios (art. 74.5).

  • ·Exclusión del derecho

La ley prevé la posibilidad de exclusión total o parcial del derecho de preferencia cuando lo acuerde la Junta porque lo exija el interés social. Los requisitos son similares a los establecidos en las LSA salvo que no exige el informe de los auditores que apoye el de los administradores (art. 79).

En el caso de reducción y aumento simultáneo en la SRL habrá de respetarse el derecho de preferencia de los socios (art. 83.1).

  • Aumento incompleto

El art. 77 establece una presunción: podrá hacerse el aumento incompleto en todo caso, salvo que en el acuerdo se hubiera previsto que el aumento debía quedar sin efecto en caso de desembolso incompleto.

En este caso los administradores habrán de restituir en un mes las aportaciones realizadas.

  • Documentación e inscripción del aumento

El acuerdo de aumento no debe tener acceso al Registro Mercantil hasta que se haya efectuado. El art. 78.2 establece que el acuerdo y la ejecución deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil..

La escritura que documente la ejecución deberá expresar los bienes o derechos aportados y si se hubiere realizado por creación de nuevas participaciones la identidad de las personas a quienes se hayan adjudicado, la numeración y la declaración de los administradores de que la titularidad consta en el libro de registros de socios (art. 78.1).

La LSRL prevé que si transcurridos 6 meses desde que se abrió el plazo para asumir el aumento no se hubieran presentado los documento acreditativos de la ejecución para su inscripción, los aportantes podrán exigir la restitución de las aportaciones más el interés legal si la falta de presentación es imputable a la sociedad (art. 78.3 LSRL y 198 a 200 Reglamento Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996 - RRM).

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