La venta de una vivienda arrendada. El derecho de adquisición preferente o derechos de tanteo y retracto.

Resumen: Este artículo trata sobre el régimen jurídico establecido al amparo de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, para el ejercicio de las acciones de tanteo y retrato de aquellas viviendas arrendadas a partir del 1 de enero de 1995.

I.- La regulación legal de los derechos de tanteo y retracto. Conceptos generales.

La Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, contempla en su artículo 25 los derechos de tanteo y retracto. El derecho de tanteo es la facultad que la ley concede al arrendatario de una vivienda para poder adquirir la propiedad del inmueble arrendado, con preferencia sobre el comprador, en el supuesto que el arrendador decida venderlo. El derecho de retracto es el derecho de adquisición preferente de la vivienda arrendada y vendida a un tercero, sin haber ejercitado debidamente el derecho de tanteo, reembolsando el mismo precio de la venta y los gastos necesarios y utiles hechos en la casa vendida.

De estas definiciones queda perfectamente claro que el derecho de tanteo es una facultad concedida por el legislador al arrendatario de una vivienda, mediante la cual le concede un derecho de adquisición preferente antes de que se realice la venta. Por el contrario el derecho de retracto, mucho más usual que el anterior en la casuística arrendaticia, solo puede ejercitarse una vez que se ha consumado la compraventa de la vivienda arrendada.

El régimen jurídico de estos derechos de adquisición preferente se encuentra en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, vigente para todos los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados a partir del uno de enero de 1995. Dice el citado precepto que:

“Artículo 25. Derecho de adquisición preferente

1.En caso de venta de la vivienda arrendada, tendrá el arrendatario derecho de adquisición preferente sobre la misma, en las condiciones previstas en los apartados siguientes.

2.El arrendatario podrá ejercitar un derecho de tanteo sobre la finca arrendada en un plazo de treinta días naturales, a contar desde el siguiente en que se le notifique en forma fehaciente la decisión de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión.

Los efectos de la notificación prevenida en el párrafo anterior caducarán a los ciento ochenta días naturales siguientes a la misma.

3.En el caso a que se refiere el apartado anterior, podrá el arrendatario ejercitar el derecho de retracto, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1.518 del Código Civil, cuando no se le hubiese hecho la notificación prevenida o se hubiese omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos, así como cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales. El derecho de retracto caducará a los treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que en forma fehaciente deberá hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere formalizada.

4.El derecho de tanteo o retracto del arrendatario tendrá preferencia sobre cualquier otro derecho similar, excepto el retracto reconocido al condueño de la vivienda o el convencional que figurase inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento.

5.Para inscribir en el Registro de la Propiedad los títulos de venta de viviendas arrendadas deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones prevenidas en los apartados anteriores, con los requisitos en ellos exigidos. Cuando la vivienda vendida no estuviese arrendada, para que sea inscribible la adquisición, deberá el vendedor declararlo así en la escritura, bajo la pena de falsedad en documento público.

6.Cuando la venta recaiga, además de sobre la vivienda arrendada, sobre los demás objetos alquilados como accesorios de la vivienda por el mismo arrendador a que se refiere el artículo 3, no podrá el arrendatario ejercitar los derechos de adquisición preferente sólo sobre la vivienda.

7. No habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble.

Si en el inmueble sólo existiera una vivienda, el arrendatario tendrá los derechos de tanteo y retracto previstos en este artículo.

8.El pacto por el cual el arrendatario renuncia a los derechos de tanteo y retracto será válido en contratos de duración pactada superior a cinco años. “

Y el artículo 1518 del Código Civil que:

“Artículo 1518

El vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y además:
1. Los gastos del contrato, y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.2. Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida. “

II.- El derecho de tanteo

Como hemos tenido ocasión de mencionar anteriormente el derecho de tanteo sólo encuentra su legitimidad antes de que la venta se haya perfeccionado. El legislador concede un derecho de adquisición preferente al arrendatario que se encuentre al corriente del pago de la renta sobre el tercero comprador de la vivienda objeto del arrendamiento, en el caso que el arrendador decida vender la misma.

Este derecho no implica, ab initio la realización de ninguna conducta objetiva del arrendatario, pues en este caso nos encontraríamos ante un supuesto de retracto. Estos derechos son irrenunciables a tenor de lo dispuesto en el artículo 6 de la LAU:

“… Son nulas, y se tendrán por no puestas, las estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario o subarrendatario las normas del presente Título, salvo los casos en que la propia norma expresamente lo autorice.”

Lo que viene a significar que la ley imposibilita al arrendador la inclusión en el contrato de arrendamiento de cualquier tipo de cláusula que límite, restringa o impida el libre ejercicio de este derecho por el arrendatario. En el supuesto de aceptación de cualquier cláusula de este tipo, la misma open legis se considerará nula de pleno derecho, por su consideración de abusiva. Sin embargo, el citado articulo 25 de la LAU contempla varias excepciones en la que permite la posibilidad de estipular su renuncia en aquellos contratos de duración superior a cinco años, que se especifique en el contrato de arrendamiento que transcurridos los cinco primeros años el arrendatario renuncia a este derecho.
Y que es admisible la renuncia del inquilino para el caso en el que la vivienda tenga una superficie superior a 300 metros o la renta exceda a 5,5 veces del salario mínimo

Para que el arrendatario pueda ejercitar este derecho son requisitos los siguientes:

1.- Que el arrendador haya comunicado fehacientemente la decisión de vender dicha vivienda, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión.

Esta comunicación requiere que se pueda probar que ha existido este documento y su contenido, por lo que podríamos realizarla de varias maneras:

• Mediante el envío de un Buro-fax en nuestra oficina de correos, que resulta ser la opción más aconsejable.
• Telegrama con acuse de recibo
• Carta firmando copia entregarla al arrendatario.
• Mediante notificación notarial
• O por medio de la interposición de un acto de conciliación.

Esta decisión de venta por parte del arrendador ha de ser un proyecto de venta definitivo, y no quedarse en una mera intención o promesa de venta. Por tanto, a mi juicio sería suficiente para asegurar o afianzar la venta la celebración de un contrato de arras –cuya definición podéis leer en este artículo-.

2. El arrendatario tiene de plazo para ejercitar este derecho 30 días naturales desde el día siguiente a la comunicación realizada por el arrendador.

El plazo de treinta días se computa desde el día siguiente a la notificación de la comunicación del arrendador. Para ello sería válido computar el plazo desde la entrega por el empleado de correos de la carta enviada, en cuyo acuse figurará la fecha de entrega. Al ser un plazo por días naturales, se cuenta de fecha a fecha, tal como dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Civil. Esto es, si la carta no la entregó el empleado de correo el día 3 de octubre, el plazo finalizará a las 24 horas del día 4 de noviembre.

Durante este plazo el arrendatario debe comunicar o notificar al arrendador su decisión de adquirir en propiedad o no la finca arrendada. El modo de la comunicación es el mismo que hemos visto para la notificación del arrendador. A esta comunicación se le denomina ejercitar el derecho de tanteo.

En el caso de que el inquilino no conteste en estos 30 días se entenderá que no le interesa comprar la vivienda y renuncia a ejercitar el derecho de tanteo. A partir de que reciba esta notificación el propietario de la vivienda arrendada se encuentra legitimado para proceder a la venta de la misma, pero eso sí, en las mismas condiciones y precio que se le notificó al arrendatario.

Cuando no existe notificación probada, aunque se lo hayamos comunicado al inquilino de forma oral, tiene como consecuencia que no comience el plazo para el ejercicio de la acción de tanteo o retracto. Por tanto probar la realización de la notificación requerida deviene en un acto esencial.

Los efectos de la notificación caducará los 180 días naturales siguientes a la misma, pudiendo tras este periodo, el arrendador iniciar de nuevo la propuesta de venta.

Es decir, que aunque el inquilino, en el plazo de caducidad de 30 días, no ejerza su derecho de tanteo, si el propietario no hubiese vendido la vivienda en el plazo de ciento ochenta días desde la notificación, caducarán los efectos de ésta. Es decir tendrá que empezar de nuevo y ya no podrá vender la vivienda a un tercer comprador sin antes volver a notificarle al inquilino otra vez su deseo de venderla etc... y comenzando otra vez los plazos del tanteo.

3. Si el inquilino no ejerce el derecho de tanteo, una vez realizada la venta el comprador deberá remitir al inquilino una copia de la escritura de compraventa para que pueda comprobar que verdaderamente la transmisión se ha realizado en las mismas condiciones que a él le notificaron.

III.- El derecho de retracto

Si el arrendador hubiera vendido la vivienda, y no hubiera puesto en conocimiento del arrendatario la propuesta de venta de la vivienda, o esta comunicación hubiera sido incompleta , con omisión de las condiciones esenciales de dicha transmisión, así como resultare inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas las condiciones esenciales a las notificadas al arrendatario, el arrendatario tiene el derecho de adquirir la vivienda del comprador, reembolsando el mismo precio de la venta y los gastos necesarios y útiles hechos en la casa vendida.

Por desgracia estos suelen ser en la práctica inmobiliaria los supuestos más típicos y los que mayores problemas jurídicos crea por la consumación de la operación de compraventa.

Una vez que el inquilino reciba dicha escritura de compraventa en el plazo de caducidad de 30 días naturales desde la notificación, podrá ejercitar el Derecho de Retracto en los siguientes casos:

• Que el arrendador no le hubiese hecho la comunicación oportuna a su inquilino.
• Que le hubiese hecho dicha notificación pero faltando alguno de los requisitos fundamentales de ésta, como por ejemplo: precio o condiciones de la venta.
• Que le hubiese hecho la notificación con todos los requisitos pero que estos no se correspondan a la realidad, es decir, que por ejemplo la finca se hubiese vendido finalmente a un precio inferior al notificado.

El derecho de retracto se tendrá que realizar conforme a lo estipulado en el artículo 1518 de Código Civil. Es decir, en el caso de que existan alguna de las causas arriba expuestas el inquilino podrá comprarle al nuevo dueño la vivienda:

• Reembolsándole al comprador el precio de la venta.
• Los gastos del contrato, y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.
• Los gastos necesarios útiles hechos en la cosa vendida.

El ejercicio de la acción de retracto se sustancia por los trámites especiales del juicio de retracto en el ámbito del juicio ordinario por razón de la materia, de conformidad con el artículo 249.1, 1.7 de la L.E.C. 1/2000, pues el procedimiento instaurado en el art. 39 de la LAU, menos aparatoso procesalmente, se derogó por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. La legitimación activa corresponde, obviamente, al arrendatario de la vivienda transmitida y la legitimación pasiva la ostenta en actual propietario de la vivienda.

La cuestión debatida ampliamente por la jurisprudencia radica en la exigencia o no de la consignación o caución del precio de la venta como requisito de la admisión a trámite de la demanda de retracto, al que se refiere el artículo 266.3 de la vigente LEC y que supedita, en el supuesto en que fuere conocido el precio de la cosa objeto de retracto, a que se exija por ley o por contrato.

En relación a este aspecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado disociando claramente la consignación o el afianzamiento del precio que exigía el derogado artículo 1816.2 de la LEC del reembolso que regula el artículo 1.518 CC. El primero pues se erigía en un requisito estrictamente procesal para la admisión y tramitación de las demandas de retracto, mientras que el reembolso constituye un presupuesto material o sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, sin el cual no puede consumarse la adquisición del derecho objetivo del retracto por parte del retrayente. Sin embargo, en la actualidad, al amparo del artículo 266.3 de la LEC, el requisito de la consignación como condición de admisibilidad ha variado interpretativamente hacia tesis más flexibles que no exigen, en todo caso, la citada consignación o afianzamiento, con el objeto de no impedir el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 Constitución Española) de los jueces y tribunales.

Ahora bien, la discusión doctrinal y judicial entorno al sentido actual del artículo 266.3 de la LEC, no impide que deba acreditarse la capacidad económica del retrayente al objeto de garantizar la seriedad de la demanda y asegurar al demandado que, si recae sentencia estimatoria de la demanda, será reembolsado de las cantidades que establece el tan reseñado artículo 1.518 CC, evitando así, el planteamiento y sustanciación del juicio de extracto por quienes carezcan de la capacidad económica suficiente para subrogarse en la posición que ostenta el adquirente en la transmisión onerosa de la que nace el derecho de retracto.

En el caso de que el arrendador además no sólo no notificara al inquilino su decisión de venta sino que además hubiese falseado la verdad, diciendo que la finca no estaba arrendada, tendrá delito penal de falsedad de documento público, previsto en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal – artículos 390 y ss. -. En tal caso el plazo de treinta días para ejercitar el derecho de retracto por parte del inquilino comenzará a contar a partir de que el inquilino conozca esta situación.

El ejercicio de estos derechos por parte del arrendatario tiene una serie de límites. Uno de ellos es el caso de que la vivienda arrendada perteneciera también a otro arrendador, es decir un condueño, éste tendrá entonces preferencia para ejercitar estos derechos. Así también en el caso de que el arrendador hubiera establecido con otra persona un pacto en virtud del cual se concede la opción a adquirir la vivienda en un plazo máximo de cinco años, debiendo tal pacto estar inscrito en el Registro de la propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento.

IV.- Requisitos formales de la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Para poder inscribir en el Registro los títulos de venta de la finca arrendada deberá justificarse en sus respectivos casos que han tenido lugar las notificaciones antes expuestas. En el caso de que la finca no esté arrendada deberá declararlo el inquilino en la escritura de compra-venta, bajo la pena de falsedad de documento público como se ha comentado más arriba.

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