La Actuación Notarial

Finalizamos los artículos correspondiente a la figura del Notario con este post  que concluye la información publicada por el Notario D. Rodrigo Tena Arregui.

Ya hemos visto algo al tratar del papel del Notario como "ingeniero de los costes de transacción". A continuación vamos a bajar un peldaño más en el detalle y vamos a estudiar algunos de los negocios más frecuentes otorgados en las notarías. Pero antes no estaría de más insistir en una serie de características esenciales de aplicación general:

• Asesoramiento previo y gratuito

El Notario es un asesor jurídico. Cualquiera que sea el problema jurídico que se le plantee en la órbita del Derecho Privado, Civil y Mercantil, con sus correspondientes conexiones fiscales, el Notario le asesorará imparcial y gratuitamente, aunque después no se firme la escritura proyectada. Para ello es fundamental que acuda al Notario pronto, en la primera fase de la negociación. No se vincule nunca firmando contratos privados, sin haber contado previamente con su asesoramiento, pues puede ocurrir que se comprometa en situaciones que con posterioridad son difícilmente reconvertibles. Nuestro consejo no puede ser otro que animarle a aprovechar este asesoramiento gratuíto.

• Libertad de elección de Notario

Recuerde además que puede elegir Notario. Para el asesorameinto previo antes mencionado y para el caso de que haya acuerdo entre los contratantes, pueden acudir al Notario que tenga por conveniente, cualquiera que sea la localidad en donde ejerza. Y si no hay acuerdo y va a correr usted con los gastos, puede elegir a cualquiera que tenga conexión geográfica con los elementos del negocio. Como destacábamos en el capítulo dedicado a la compra de la vivienda, en las compras a promotor es el adquirente (y aquí "consumidor") el que puede elegir siempre su Notario. Y es una pena que esta facultad no se ejerza más habitualmente.

• El Notario actúa con imparcialidad

Haya elegido usted o no al Notario, este va a actuar con imparcialidad, entendida la expresión en un sentido activo, no meramente pasivo. Así, a diferencia de los sistemas de documento privado en los que cada parte acude a la negociación y formalización con su asesor jurídico y el que no lo puede pagar se encuentra claramente en inferioridad, en los sistemas de documento público el Notario está obligado a prestar asistencia especial al contratante más necesitado de ella, aunque no lo haya elegido ni lo fuera a pagar. Para ello, vuelve a ser imprecindible acudir con prontitud a la Notaría, con suficiente antelación, y no esperar al día de la firma.

• En el momento de la firma

El Notario le leerá la escritura y le explicará su alcance. Le advertirá de sus obligaciones fiscales, de la posibilidad de ejercicio de retractos, de las obligaciones que asume a partir de ese momento, etc.. Pero, en cualquier caso, si tiene alguna duda, pregunte. El Notario está allí para ayudarle sin que eso sea pedirle un favor.

Moléstese y "moleste" a los demás .

En ocasiones, existe la impresión de que al Notario sólo se le ve en el momento de la firma y apenas un instante. Esto ocurre porque se desconocen los propios derechos y las posibilidades que concede el sistema. Insista en tratar directamente con el Notario, concertándo la cita correspondiente.

Y si en algún caso aislado –algo que siempre puede ocurrir– le resulta imposible por ponerse ese Notario en una posición inaccesible, la solución es muy sencilla: váyase a otro. Piense que el derecho a la libre elección de Notario y la competencia entre estos profesionales son dos pilares básicos del sistema de documento público.

Por último, no olvide un aspecto importante: todo requerimiento legal es obligatorio para el Notario. Si este se negase injustificadamente o no lo cumplimentase diligentemente, puede acudir en queja a los órganos colegiales y administrativos correspondientes.

¿En qué operaciones interviene el Notario?

Pasemos a continuación a examinar algunos casos concretos de operaciones en las que interviene el Notario:

• El testamento

El Notario le informará sobre todas sus posibilidades legales, pues no cuenta con igual libertad el casado con hijos que el soltero sin descendencia.

Una vez decidido por una especial atribución, el Notario adecuará su voluntad a las rígidas exigencias testamentarias, buscándo las fórmulas más correctas y precisas para que su voluntad produzca el efecto deseado, evitando cualquier error técnico que pueda dar al traste con lo pretendido y cualquier confusión o imprecisión que pudiera dar lugar a conflicto o controversia.

El original del testamento queda siempre bajo la custodia del Notario o de sus sucesores, evitándo así los riesgos de pérdida, destrucción o sustracción (por ejemplo, por actos dolosos de familiares cercanos que se consideren perjudicados por el mismo).

Además, el Notario envía un parte al Ministerio de Justicia comunicando simplemente que se ha otorgado el testamento, sin indicación alguna sobre su contenido, por supuesto. Este Registro es secreto hasta el fallecimiento del causante, momento en que gracias a él se puede conocer cual fue el último testamento notarial del fallecido, lo que permite evitar errores que luego pueden resultar graves.

Como consecuencia de lo dicho, evite el testamento ológrafo (escrito por la propia mano del testador sin intervención del Notario). La falta de un adecuado asesoramiento, aunada a los riesgos de pérdida, sustracción u olvido, junto con la necesidad de su procolización en el plazo de cinco años desde el fallecimiento del testador a través de un procedimiento judicial, lo hacen desaconsejable salvo en casos muy especiales.

• Las capitulaciones matrimoniales

Nuestro ordenamiento jurídico permite a los cónyuges regular sus relaciones económico matrimoniales como tengan por conveniente. El Notario le asesorará sobre las posibilidades más utilizadas, aconsejándole la más adecuada a su situación particular.

Piense que el régimen más adecuado para un matrimonio en el que uno de los cónyuges es funcionario y el otro no trabaja no tiene por qué coincidir con el preferido por dos empresarios o profesionales. Si se trata de cambiar de un régimen de comunidad a otro de separación, el Notario procederá a hacer la correspondiente liquidación y reparto, previo inventario de los bienes comunes.

Además, no olvide que no es necesario que una pareja esté casada para que regule sus relaciones patrimoniales. Es más, por medio de los convenios de regulación de las relaciones patrimoniales de los "unidos de hecho", dos personas en esta situación pueden, a través de los instrumentos que concede el Derecho Civil y Mercantil, establecer un marco normativo muy parecido a los regímenes legalmente establecidos de sociedad de gananciales, régimen de participación, etc. El que el legislador no haya regulado de una manera completa estas situaciones no es óbice para que los que se encuentren en ellas no puedan aprovechar las normas de nuestro Derecho patrimonial, establecidas con carácter general.

En este sentido, podemos destacar que existe un Proyecto de Ley, promovido por el Gobierno, destinado a dar una regulación más completa a las que se denominarían uniones civiles, de cualesquiera personas no casadas que quisieran regular su convivencia, en especial en lo relativo a sus relaciones económicas. El instrumento elegido sería un contrato otorgado ante Notario, con lo que se conseguiría, además de la garantía sobre la seriedad y validez del consentimiento, el poderse utilizar por los interesados las posibilidades del asesoramiento notarial. Se pretende dar así solución a los problemas que hoy se plantean por la escasa regulación legal de las llamadas "uniones de hecho".

Además, son cada vez más frecuentes los convenios de separación amistosa de los cónyuges otorgados ante Notario. En ellos, habitualmente, además de contenerse las capitulaciones en las que se pacta el régimen económico-matrimonial de separación y se reparte el patrimonio común, se procede por los conyuges a una regulación completa de sus relaciones, como son los asuntos relativos a pensiones, régimen de custodia y visitas a los hijos, entre otros. Pueden así los cónyuges separados de hecho dar una regulación clara y completa de sus relaciones, sin necesidad de acudir inmediatamente a los tribunales.

El acudir a procedimientos judiciales será necesario, sin embargo, si quieren conseguir los cónyuges la plena separación legal o el divorcio. Pero, además de que hasta entonces aquel acuerdo notarial previo les puede haber solucionado muchos problemas, podrá la regulación establecida servir como acuerdo provisional previo durante el proceso judicial. También podrán las disposiciones de este acuerdo servir de pauta a las que finalmente determine el juez para regular las futuras relaciones de los interesados, frecuentemente basándose en el acuerdo de éstos, sin perjucio de que puedan también ser modificadas en alguno de sus puntos.

• El poder

Un poder concedido en escritura pública faculta al apoderado a actuar en su representación con total eficacia dentro del ámbito de facultades concedido. La eficacia es tanta que, aun revocado el poder, si no se preocupa de retirar la copia, el apoderado podrá seguir actuando en su perjuicio. De ahí la importancia de precisar de una manera técnica y concreta el conjunto de facultades conferidas y de informarse sobre los correspondientes efectos. El completo asesoramiento que en este sentido le puede aportar el Notario puede ahorrar muchos problemas y disgustos.

• El acta

En el acta notarial se dan fe de determinados hechos cuya constancia incontrovertible puede resultar muy útil. Pensemos que la afirmación del Notario de que en un momento dado concurren determinadas circunstancias, sólo puede ser destruida o ignorada previa presentación de una querella criminal y consiguiente condena del Notario por falsedad.

Son muchísimos los hechos y circunstancias cuya existencia puede acreditarse mediante acta notarial, desde el resultado de un concurso o de un sorteo hasta los efectos de una inundación. Con frecuencia, la existencia de las pruebas preconstituidas por recogerse en acta notarial o bien evita que se tenga que acudir a los tribunales para resolver las controversias surgidas, o bien facilita en otro caso la solución de las mismas en el proceso.

La misma utilidad que las actas de presencia comentadas, tienen las de notificación y las de requerimiento, en las que se deja constancia a todos los efectos de que una persona ha recibido una determinada información o una solicitud o exigencia de otra, al margen de la eficacia específicamente señalada por la Ley para ciertos casos.

• La compraventa

En la compraventa, al igual que en los demás casos en los que intervengan varios contratantes, el Notario redactará el documento buscando el mayor equilibrio de intereses –sin perjuicio de ajustarse a las instrucciones de los interesados–, prestando un asesoramiento especial a la parte más necesitada. Controlará la legalidad de lo pretendido y exigirá las licencias y autorizaciones que sean precisas.

De esta manera, el comprador siempre puede estar seguro de que adquiere con arreglo a la Ley, y en el estado de cargas descrito, pues como hemos visto el Notario debe encargarse –salvo en los casos de urgencia o renuncia justificada– de comprobar la titularidad y el estado de cargas según el Registro. Una vez firmada la escritura, remitirá un fax al Registro de la necesidad de acudir inmediatamente a los tribunales.

El acudir a procedimientos judiciales será necesario, sin embargo, si quieren conseguir los cónyuges la plena separación legal o el divorcio. Pero, además de que hasta entonces aquel acuerdo notarial previo les puede haber solucionado muchos problemas, podrá la regulación establecida servir como acuerdo provisional previo durante el proceso judicial. También podrán las disposiciones de este acuerdo servir de pauta a las que finalmente determine el juez para regular las futuras relaciones de los interesados, frecuentemente basándose en el acuerdo de éstos, sin perjucio de que puedan también ser modificadas en alguno de sus puntos.

• El poder

Un poder concedido en escritura pública faculta al apoderado a actuar en su representación con total eficacia dentro del ámbito de facultades concedido. La eficacia es tanta que, aun revocado el poder, si no se preocupa de retirar la copia, el apoderado podrá seguir actuando en su perjuicio. De ahí la importancia de precisar de una manera técnica y concreta el conjunto de facultades conferidas y de informarse sobre los correspondientes efectos. El completo asesoramiento que en este sentido le puede aportar el Notario puede ahorrar muchos problemas y disgustos.

• El acta

En el acta notarial se dan fe de determinados hechos cuya constancia incontrovertible puede resultar muy útil. Pensemos que la afirmación del Notario de que en un momento dado concurren determinadas circunstancias, sólo puede ser destruida o ignorada previa presentación de una querella criminal y consiguiente condena del Notario por falsedad.

Son muchísimos los hechos y circunstancias cuya existencia puede acreditarse mediante acta notarial, desde el resultado de un concurso o de un sorteo hasta los efectos de una inundación. Con frecuencia, la existencia de las pruebas preconstituidas por recogerse en acta notarial o bien evita que se tenga que acudir a los tribunales para resolver las controversias surgidas, o bien facilita en otro caso la solución de las mismas en el proceso.

La misma utilidad que las actas de presencia comentadas, tienen las de notificación y las de requerimiento, en las que se deja constancia a todos los efectos de que una persona ha recibido una determinada información o una solicitud o exigencia de otra, al margen de la eficacia específicamente señalada por la Ley para ciertos casos.

• La compraventa

En la compraventa, al igual que en los demás casos en los que intervengan varios contratantes, el Notario redactará el documento buscando el mayor equilibrio de intereses –sin perjuicio de ajustarse a las instrucciones de los interesados–, prestando un asesoramiento especial a la parte más necesitada. Controlará la legalidad de lo pretendido y exigirá las licencias y autorizaciones que sean precisas.

De esta manera, el comprador siempre puede estar seguro de que adquiere con arreglo a la Ley, y en el estado de cargas descrito, pues como hemos visto el Notario debe encargarse –salvo en los casos de urgencia o renuncia justificada– de comprobar la titularidad y el estado de cargas según el Registro. Una vez firmada la escritura, remitirá un fax al Registro de la ser fundamental. Piense que, como hemos ido viendo extensamente a lo largo de estos capítulos, no es lo mismo constituir una Sociedad Anónima que una Sociedad Limitada o Colectiva. Que no da igual que la representación de la sociedad esté encomendada a un consejo de administración o a dos administradores solidarios, o que las Juntas se convoquen de una forma o de otra, o que el cargo de administrador esté o no retribuido, o que se puedan transmitir o no libremente las acciones, etc., etc.. El Notario le informará sobre el tipo social más adecuado a su situación y redactará los estatutos en consecuencia.

Por último, el Notario comprobará la regularidad de la constitución: la obtención del nombre, la justificación del depósito del dinero correspondiente al capital inicial a nombre de la sociedad, el de la atribución del valor de las aportaciones no dinerarias en las sociedades anónimas, etc. Desarrollará esta misma actividad asesora y controladora en otros muchos actos societarios, como pueden ser la fusión de sociedades, la transformación, la ampliación y reducción de capital, el nombramiento de administradores, etc…

pd: este artículo se ha extraído íntegramente de la web notariado.org

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