El Testamento. La sucesión intestada. El orden sucesorio

Requerir los servicios de un Abogado o de un Asesor Legal es siempre necesario ante el nacimiento de cualquier problema jurídico. No obstante, esta necesidad se intensifica cuando surge una contienda jurídica relacionada con la transmisión hereditaria, con el orden sucesorio…, en fin, con la sucesión mortis causa. El Derecho hereditario o sucesorio es una de las disciplina jurídica que forma parte del Derecho Civil, más complejas y necesitadas de contar con una asistencia técnico- jurídica cualificada. Cualquier controversia surgida como consecuencia de una cuestión relacionada con esta área del derecho tiene una resolución árdua y difícil, con un coste económico añadido. Aconsejar la contratación de un buen Abogado en esta materia resulta casi una obligación. Reitero lo dicho porque no es cuestión baladí.

En este y sucesivos artículos vamos a realizar un estudio pormenorizado de los aspectos esenciales de la sucesión mortis causa. En un artículo anterior vimos los aspectos prácticos para poder realizar una declaración de herederos. Sin embargo, no explicamos que es una declaración de herederos ni cuando es necesario realizarla. En este primer artículo aclararemos estos conceptos, no sin antes realizar un comentario previo sobre el testamento y las formas que puede adoptar.

Advirtiendo que esta materia esta profundamente regulada por los Derechos Civiles Forales de algunas Comunidades Autónomas, como Catalunya, Aragón, Galicia, País Vasco, Navarra, Islas Baleares… y que serán objeto de posteriores análisis. Por tanto, conviene tener en cuenta que el presente y sucesivos estudios se centran en el Derecho Civil Común.

I.- El Testamento. Las formas testamentarias.

a) El Testamento. Generalidades

En la sucesión mortis causa se suele producir dos situaciones inicialmente bien distintas. La primera que el causante haya otorgado testamento en cualquiera de las fórmulas admitidas en derecho y que veremos más adelante en otro apartado de este artículo. Y la segunda que el causante no haya otorgado testamento ni con anterioridad ni en el momento del fallecimiento.

Nos vamos a centrar en la primera, esto es, que el fallecido haya previsto la sucesión mortis causa de sus bienes y derechos mediante una disposición testamentaria, intentando aclarar que es un testamento y realizando a continuación una breve enumeración de las formas que puede adoptar admitidas en nuestro derecho.

El Testamento es el instrumento jurídico por el cual se dispone y ordena la sucesión de los bienes y derechos propiedad de una persona. Es absolutamente personal, formal y solemne, por lo que la forma y requisitos establecidos por la ley son imprescindibles para que sea válido.

El testamento es siempre un acto revocable. No hay ninguno definitivo hasta el fallecimiento de una persona. Así que puede ser sustituido o cambiado en cualquier momento.

El caso más típico o común de las clases de testamento que suele otorgarse en España, es el testamento notarial, en el que una persona acude al Notario de su localidad para hacer testamento. En la práctica diaria suele ser muy habitual el caso que un matrimonio con hijos acudan al despacho de un Notario con esta finalidad. La idea que suelen tener es que el viudo o viuda se quede con los mayores derechos posibles, y en particular que pueda seguir disfrutando de la casa o de los bienes mientras viva, y que después pase a sus hijos por partes iguales. La forma de hacer testamento es legando cada uno y respectivamente el usufructo universal - la denominada cautela sociniana-, es decir, de todo lo que tenía el fallecido, al cónyuge que sobreviva, y nombrando herederos por partes iguales a los hijos. Con estas sencillas disposiciones se consigue que el marido o la mujer que queden viudos puedan usar y percibir las rentas y frutos del patrimonio de los dos, mientras viva, de modo que por ejemplo tiene derecho a vivir en la casa sin que los hijos puedan negarse a ello. Si existen arrendamientos, percibirá las rentas y, en general, se beneficiará de todo lo que produzcan los bienes que antes eran de los dos, pero en ningún caso podrá vender nada que sea del fallecido, sin que todos los hijos presten su consentimiento. Cuando el viudo fallezca, los hijos recibirán sin ninguna limitación la herencia de los dos padres.

Conviene aclarar que el viudo o viuda siempre podrá disponer libremente de su mitad de gananciales -después de haberse repartido los gananciales entre éste y sus hijos-, porque esa mitad no la recibe por herencia del fallecido, sino que era ya suya con anterioridad. Los efectos del testamento se circunscriben a la mitad de gananciales del fallecido, más sus bienes privativos, es decir, aquéllos que haya heredado a su vez, haya recibido por donación, o los que tuviera antes de contraer matrimonio.

Este tipo de testamento da la seguridad de que mientras viva cualquiera de los dos cónyuges, tendrá derecho a vivir en la casa, y utilizar el patrimonio, pero que ese patrimonio, cuando los dos falten, pasará a los hijos por partes iguales, incluso aunque el viudo contraiga nuevo matrimonio, porque no es propietario, sino usufructuario. Se suele denominar en el lenguaje común "del uno para el otro y a falta de los dos para los hijos", y verdaderamente es una expresión que se ajusta perfectamente a su contenido. Es tan sencillo que no es extraño que sea el modelo más utilizado por los que acuden a la Notaría a otorgar testamento. Cada uno de los cónyuges ha de otorgar este testamento por separado, son documentos individuales.

b) Las formas testamentarias. Clases

1.- Testamento Común: Este a su vez puede ser:

1.1.- Testamento Ológrafo: Este puede realizarlo cualquier persona mayor de edad, tiene que escribirlo ella misma, de su puño y letra, utilizando cualquier, basta un simple folio. Éste tipo de testamentos tiene las siguientes ventajas:

a) Preserva como ninguna otra la libertad y el secreto de las disposiciones testamentarias.

b) Es la forma más cómoda y sencilla de todas y, posiblemente, la más indicada para personas impedidas, que pueden acudir al notario.

c) Es el más barato en el momento de hacerlo. Pero también tiene inconvenientes. Entre ellos, destacan los siguientes:

Puede suponer importantes gastos para los herederos, a la hora de contratar los informes periciales obligatorios para poder elevarlo a categoría de escritura pública (pudiendo costar alrededor de 600€)

También tiene el riesgo de desaparecer fácilmente sin dejar ningún rastro, o ser objeto de falsificación.

1.2.- Testamento Abierto o Notarial: Es la modalidad más utilizada y más frecuente. Quién lo otorga, ha de acudir al notario o hacerle llamar, y expresar oralmente su voluntad. El notario redacta el testamento, según los deseos que se le han manifestado, expresando claramente el lugar, año, mes y hora en que se ha otorgado. Este es el testamento idóneo por las siguientes razones:

• Siempre se cuenta con el consejo técnico-jurídico del notario, que va a suprimir todos los motivos de invalidez que puedan existir.
• La conservación del testamento no peligra.
• Es el único que pueden utilizar las personas que no sabe leer y escribir, o que no pueden hacerlo por enfermedad.
• Es el más sencillo, tanto de hacer, como de aplicar tras el fallecimiento.
• Su precio es asequible, pues suele costar alrededor de los 80€.

Qué se necesita: basta acudir al Notario con el D.N.I. y explicar cómo se quiere dejar el patrimonio; según la complejidad del testamento, el Notario le pedirá escrituras de los bienes o más información. A partir de estos datos, el Notario redactará el testamento por escrito y se procederá a su otorgamiento sin que, en la actualidad, se exija la intervención de más personas, ya que hoy en día no es necesaria la presencia de testigos, salvo en casos determinados. Es muy sencillo, y no hace falta realizar un inventario de los bienes que tenga el testador.

1.3.- Testamento Cerrado

2.- Testamento Especial:

Estos son los militares, el marítimo y el hecho en un país extranjero.

Si fallece alguien sin testamento, se produce la sucesión según las normas del Código Civil, y la herencia pasa a los parientes del difunto, al viudo o viuda, o al Estado, por este orden.

Cuando no ha habido hijos en el matrimonio, pero sí hay hermanos, se suscitan bastantes litigios. Si el viudo ha de concurrir a la sucesión con los hermanos del difunto, es conveniente saber que, en el caso de que no existan ascendientes ni descendientes, y antes que los hermanos, hereda el viudo en todos los bienes del difunto.

* El Usufructo Universal . Cláusula de opción compensatoria de la legítima. Cautela Sociniana.

Como ya hemos indicado sobradamente más arriba los matrimonios con régimen de gananciales pueden lograr que el cónyuge viudo se quede en vida con el usufructo de todos los bienes. La forma de conseguirlo es con el llamado testamento "con cláusula de opción compensatoria de la legítima o Sociniana". Con ésta fórmula además, se da la posibilidad al cónyuge viudo de optar, si así lo desea, entre el usufructo universal de todo el patrimonio y el usufructo de un tercio (es decir de su legítima) junto con la plena propiedad del tercio de libre disposición. A los hijos se les instituye herederos a partes iguales.

* Favorecimiento a un descendiente discapacitado

La Ley 4/2003 de 18 de noviembre, modificó algunos aspectos del Código Civil en materia de sucesiones, para proteger económicamente a los descendientes con discapacidad.

Por un lado, ofrece la posibilidad de disponer de la legítima estricta del resto de herederos forzosas para beneficiar al descendiente incapacitado judicialmente. Así, este heredará en primer lugar y, después, lo que quede de la herencia tras su muerte pasará al resto de herederos forzosos.

Para que el descendiente con discapacidad pueda continuar en la vivienda habitual del testador con el que ha convivido, se permite constituir un derecho de habitación a favor del discapacitado.

Se dan amplias facultades para que el cónyuge viudo pueda aplazar la distribución de la herencia, a fin de evitar que el descendiente con discapacidad quede desatendido por falta de medios económicos.

Se puede establecer que no se puedan tener en cuenta para la herencia los gastos realizados en vida por los ascendientes para cubrir las necesidades especiales de los descendientes discapacitados.

II.- La Declaración de herederos en la sucesión intestada.

En el caso de haber otorgado testamento válido, lo cual es siempre una práctica aconsejable, los posibles herederos estarán perfectamente identificados. Por el contrario si el causante o fallecido no hubiera otorgado testamento antes del fallecimiento ni lo otorgase al momento del mismo, los posibles herederos no se encontrarán identificados ni determinados.

Cuando una persona fallece sin testamento –intestada-, , antes de proceder a la partición y adjudicación de los bienes que componen la herencia, es necesario determinar quiénes son exactamente sus herederos, lo que se realiza mediante la llamada “declaratoria de herederos”. El aspecto práctico de esta declaración se expuso en este artículo: LEER AQUÍ y aquí no vamos a incidir más en este tema. Por tanto, debe de quedar claro que la declaración de herederos es un paso previo en la sucesión intestada -ab instestato-, conducente a lograr la determinación e identificación de quienes son los legítimos herederos de un caudal relicto. Lo que sucede es que en este caso, como el fallecido no ha establecido quiénes son sus herederos, será la ley la que los nombre, siguiendo un orden de parentesco.

II.- El orden sucesorio

A) Determinación de los herederos a falta de testamento

A.I) Si el fallecido tiene hijos, su herencia se divide entre todos sus hijos por partes iguales. Si alguno de los hijos ha muerto antes que el padre, hay que diferenciar:

* Si este hijo tenía a su vez hijos, les corresponde a estos por partes iguales la parte que le tocaba a su padre o madre.

* Si el hijo muerto no tenía hijos, la herencia se divide sólo entre los hijos que viven a la muerte del padre. Si el fallecido estaba casado: a su cónyuge le corresponde sólo el usufructo de un tercio de la herencia, además, como es natural, de mitad de los bienes que sean gananciales, porque esos bienes son por partes iguales del marido y de la mujer, ya en vida de los dos.

A.II) Si no tiene hijos, el orden es el siguiente:

* A sus padres, por partes iguales si viven los dos, o si sólo vive uno, todo a él. Si no hay padres pero sí abuelos o ascendientes más lejanos, a éstos. En este caso al viudo le corresponde el usufructo de la mitad de la herencia

* Si no viven sus padres ni tiene ascendientes de ningún tipo, el viudo o viuda será el único heredero.

* Si ni viven sus padres ni tiene cónyuge al momento de su muerte: a sus hermanos e hijos de sus hermanos, y a falta de éstos a sus tíos, y si no tiene hermanos ni tíos, a sus primos carnales. Sólo si no tiene ninguno de los parientes antes citados, en definitiva, si muere sin testamento y sin parientes, hereda el Estado o las Comunidades Autónomas según tienen previsto muchas de ellas.

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